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viernes, 23 de diciembre de 2011

El derecho a la propia imagen

En la Constitución española, art. 18.1, se declara: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, (art. 1º, uno) ordena: El Derecho Fundamental al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica.

Sin embargo en el artículo 2º, dos, se especifica: No se apreciará la existencia de intromisión ilegitima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.

En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de treinta de Noviembre de dos mil once señala la diferencia entre el derecho fundamental a la imagen -considerado un derecho autónomo, no una mera manifestación de la intimidad, que recae sobre un elemento de la esfera personal del sujeto imprescindible para su propio reconocimiento- y el de toda persona a la explotación publicitaria de su imagen -el conocido como " right of publicity "-, el cual queda fuera del ámbito del artículo 18, apartado 1 , de la Constitución Española (STC 81/2001, de 9 de abril, y 156/2001, de 2 de julio).

En el supuesto juzgado en esa sentencia se había declarado probado, que hubo consentimiento expreso entre la demandante y la agencia de publicidad para la utilización del filme y la fotografía como instrumentos de publicidad.

Por ello, la norma constitucional señalada como infringida no puede haberlo sido, ya que el derecho que se dice lesionado no sería el constitucional a la propia imagen a que la misma se refiere.

Además, la autorización de la demandante a la intromisión hizo desaparecer la nota de ilicitud de la misma, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 de la Ley 1/1982.

martes, 20 de diciembre de 2011

Las nuevas tecnologías y los Tribunales

Se trata de examinar una serie de casos, seleccionados de sentencias en que los Tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre el uso de las nuevas tecnologías en materia de comunicación, fundamentalmente el correo electrónico:



1.- SAP Barcelona de dieciséis de marzo de dos mil once: Se desestima la petición del socio que afirma no haber leído la información económica que le fue remitida por correo electrónico, considerando que aunque no había sido obtenido el informe solicitado a la empresa servidora del correo electrónico aun con esta ausencia, y valorando la iniciativa probatoria de la demandada, aquel documento justificativo de la remisión conduce a establecer la presunción de la recepción del mensaje de acuerdo con el principio de normalidad ( id quod plerimque accidit ), como máxima de experiencia o regla de la sana crítica, orientadora y complementaria los juicios de valor sobre el traslado de los hechos al proceso, que atiende a la manera ordinaria, común o general de producirse los hechos en un determinado contexto social. Por esa regla puede presumirse que cuando un hecho o conducta que ordinariamente debe producir un determinado resultado (hecho base), lo normal es que éste se haya producido (afirmación presumida), pues ello es lo que suele suceder (enlace lógico), salvo prueba en contrario, demostrativa de la inexactitud de la afirmación presumida o del hecho base.

De este modo, la máxima de experiencia y la normalidad nos llevan a aceptar que el mensaje fue remitido y recibido en la cuenta de correo del actor, considerando así mismo la probada predisposición de los socios/administradores, evidenciada en la junta, de respetar y cumplimentar el derecho de información del socio.


2.- STSJ País Vasco de veinticinco de enero de dos mil once en la que se desestima la petición de declarar que se suprima el hecho probado de que el trabajador con ayuda de otra empleada de la empresa, "XXXX", estaba desviando operaciones de la empresa para concluirlas él personalmente. Considera la Sala que ha sido acreditado por medio de prueba perfectamente válida, tal que la documental aportada (un correo electrónico remitido por una empleada de la empresa al demandante).


3.- STSJ Madrid de uno de septiembre de dos mil once considera bien hecha una notificación en el destino (puesto de trabajo administrativo) del interesado, conforme el mismo había solicitado al instructor del expediente por correo electrónico, por tanto debe considerarse el lugar de trabajo designado por el recurrente como un lugar adecuado para el intento de las notificaciones de la resolución finalizadora del expediente.


4.- STSJ Madrid de doce de julio de dos mil once, examina el art. 59.3 de la Ley 30/92 que dispone: "para que la notificación se practique utilizando medios telemáticos se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilización, identificando además la dirección electrónica correspondiente, que deberá cumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En estos casos, la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la dirección electrónica. Cuando, existiendo constancia de la recepción de la notificación en la dirección electrónica, transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el siguiente apartado, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso" y en consecuencia interpreta que no habiendo dejado constancia de un correo electrónico difícilmente puede entenderse que ha "señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilización". Por lo tanto, no cumple ni siquiera el requisito contenido en la declaración general del apartado 1 en el sentido de que se haya efectuado la notificación en el lugar que el interesado haya señalado a tal efecto en la solicitud ni puede ser considerado tampoco éste un medio adecuado para ser recibido correctamente ya que no se mencionó en la solicitud y por tanto no cumple las garantías necesarias para considerarle medio válido de notificación.


lunes, 19 de diciembre de 2011

El usufructo y la duración de los arrendamientos

En un anterior trabajo se destacaba una interesante doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a que la intemporalidad que supone el hecho de dejar exclusivamente a voluntad del arrendatario, de modo indefinido, el tiempo durante el que habrá de usar la cosa arrendada, conculca la propia naturaleza del contrato al ser fijada por las propias partes contratantes (...)La solución puede ser acudir a la analogía del arrendamiento con la figura del usufructo y, en consecuencia, entender que cuando - como aquí sucede- el arrendatario es persona jurídica la duración máxima que cabe imponer al arrendador, sin perjuicio de que la voluntad de las partes pueda llevar los efectos del contrato más allá del indicado tiempo, es la de treinta años que la ley establece como límite temporal para el usufructo en el artículo 515 del Código Civil

Una relativamente reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (6/07/2011) ha puesto por obra este criterio declarando que la duración del contrato de arrendamiento convenido entre las partes en su día es de treinta años y por tanto hasta el 1 de enero de 2026 tiene vigencia, salvo que con anterioridad fallezcan los inquilinos.

Se trata de un contrato de arrendamiento suscrito el 1 de enero de 1996, en el que la cláusula referida a la duración temporal del arrendamiento establece una duración anual y a continuación se señala "indefinido”. Lo que se complica aún más adelante cuando señala que este contrato a pesar de ser el titular XXX, también lo habitará su hermana ZZZ , mientras que los dos existan, quedando después para la propiedad

Fundamenta su declaración la Audiencia en la doctrina contenida en las sentencias del TS de 9 de septiembre de 2009 y de 14 de julio de 2010, que vienen a señalar la nulidad de las cláusulas de duración indefinida (al contrariar la naturaleza del arrendamiento) aunque sin llegar a la conclusión de que el contrato está extinguido, sino fijando un plazo que es el de la duración del usufructo del artículo 515 del Código Civil y que aun cuando ambas sentencias se vienen a referir a contratos de arrendamientos para uso distinto al de vivienda, entiende la Sala dicha doctrina y consecuentemente la aplicabilidad del artículo en cuestión por analogía a los arrendamientos para vivienda

Si bien el artículo 4 de la Ley 29/1994, de 24 noviembre, de Arrendamientos Urbanos , dispone que en los arrendamientos de vivienda, como es el caso, la voluntad de las partes será la que de modo preferente determine el contenido del contrato, la duración pactada no podría ser indefinida dado que ello vulnera la esencia misma del arrendamiento, por el cual "una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto" ( artículo 1.543 del Código Civil ). Y es que el hecho de que el legislador pueda imponer a las partes en un contrato de arrendamiento el sometimiento a una prórroga forzosa por motivos de política legislativa no permite que, al amparo de la actual legislación, y, más concretamente, del artículo 4 de la Ley 29/1994, de 24 noviembre, de Arrendamientos Urbanos, y del principio de libertad contractual que preconiza el artículo 1.255 del Código Civil , las partes fijen una duración contractual que se caracterice por la posibilidad de prorrogar el arriendo indefinidamente, año tras año, a voluntad del arrendatario.

martes, 13 de diciembre de 2011

La extinción del contrato de agencia mercantil.

El contrato de agencia, esta regulado por la Ley 12/1992, por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

En esta norma se establece una indemnización por clientela a favor del agente: Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo (11/11/2011) ha desestimado la solicitud de indemnización por parte de un agente que ve extinguido su contrato de agencia por considerar que no se cumplen los requisitos anteriormente expuestos.

Considera el TS que tanto de la letra del precepto como de su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala se desprende que la indemnización o compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales.

Dicha omisión de la sentencia recurrida no puede entenderse como un simple olvido o una deficiencia técnica que esta Sala podría suplir, según parece pretender la parte actora-recurrida en su escrito de oposición, dando por existente ese requisito del potencial aprovechamiento de la clientela con base en los hechos probados. Antes al contrario, la omisión solo puede responder a una incompleta consideración del art. 28.1 LCA por el tribunal de apelación, ya que si tuvo por cierto que la extinción del contrato de agencia estaba justificada por el cese de la actividad de la demandada, absorbida luego por otra sociedad dedicada a una actividad completamente ajena a la de ésta , difícilmente podía considerar concurrente el requisito de que se trata, que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario.

lunes, 5 de diciembre de 2011

La nulidad y la anulabilidad

Una interesante sentencia del Tribunal Supremo -14/11/2011- analiza la diferencia entre nulidad y anulabilidad respecto de la resolución de una Asociación, teniendo en cuenta el plazo de caducidad para pedir esa anulación.

Se solicita por los demandantes el derecho a ser socio de una asociación y a pertenecer a sus órganos de gobierno y a que ésta se rija democráticamente y con arreglo a sus estatutos; y que se declare que los demandantes forman parte de la Junta de Gobierno de la Casa de Granada y se declare la nulidad de cualquier Junta o Asamblea posterior que lo contradiga, así como se anulen los asientos del Registro de Asociaciones.

Estas peticiones son formuladas por los demandantes que después de un expediente en virtud del cual habían sido expulsados de la Asociación.

Dicha demanda fue desestimada tanto por el Juzgado de Instancia como por la Audiencia en apelación por apreciar que ha transcurrido el plazo de caducidad de cuarenta días que establece el artículo 40 .3 de la Ley de Asociaciones.

El Tribunal Supremo hace suyo el criterio de la Audiencia Provincial en cuanto que “por mucho que se empeñen los recurrentes en casación en disfrazar las acciones ejercitadas como acciones de nulidad de pleno derecho de unos acuerdos supuestamente atentatorios contra su derecho constitucional a asociarse, de la lectura de los hechos de su demanda claramente se desprende que los acuerdos impugnados son los de expulsión,(…) acuerdos que aunque a efectos puramente teóricos, fueran irregulares, no fueron impugnados dentro del plazo de caducidad establecido en el art. 40.3 de la L.A .por tratarse de acuerdos simplemente anulables y sujetos a dicho plazo de caducidad, en modo alguno nulos radicalmente porque no atentan contra ninguna norma imperativa."

Así mismo el TS subraya que la nulidad de pleno derecho, ipso iure, solamente se produce cuando un acuerdo o actuación va contra una norma imperativa o prohibitiva. No toda disconformidad con la ley implica nulidad, sino tan sólo cuando es una contravención directa de una norma imperativa o prohibitiva.

La anulabilidad se produce cuando el acuerdo o actuación adolece de un vicio que permite invalidar (anular) y que sólo cabe ser declarada mediante el ejercicio de una acción que da lugar a una sentencia que produce la anulación, con efecto ex tunc . Acción que está sometida a un plazo de caducidad, que en el caso del artículo 40.3 de la mencionada ley, es de cuarenta días.

miércoles, 30 de noviembre de 2011

GEOX vs. FLUCHOS

La sentencia del Tribunal Supremo de dos de Noviembre de dos mil once resuelve el pleito entre dos fabricantes de zapatos, que comercializan sus productos con diversos signos, algunos registrados como marcas, y se refiere fundamentalmente a la representación gráfica del zapato en relación con la idea de la aireación o transpiración del pie.

Se ejercita acción de de derecho marcario y de competencia desleal, de que la utilización que vienen efectuando las demandadas de la representación gráfica de un zapato cuya suela expulsa vapor o aire comporta una infracción de los derechos de marca que ostenta la demandante.

Se desestiman esas peticiones por considerar que:

Tanto el apartado b) como el apartado c) del art. 34.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas exigen que los signos en contraste sean idénticos o semejantes, y en el caso la sentencia recurrida, en el mismo sentido que la de primera instancia, no solo niega la identidad, sino también la semejanza.

Siendo cierto que la imitación o semejanza en la forma de presentación de los productos de un competidor puede generar el riesgo de confusión-asociación dando lugar al ilícito competencial del art. 6 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal (en su redacción original aplicable al caso), sin embargo sucede en el supuesto enjuiciado que no concurre la semejanza entre las respectivas formas de presentación de sus productos por las entidades litigantes, no habiendo el riesgo expresado.

martes, 29 de noviembre de 2011

Cómo evitar la morosidad en el alquiler de viviendas

Alquilar una vivienda es una operación que entraña un riesgo para el propietario, quien cede el uso de una propiedad a cambio del pago de unas mensualidades a las que el inquilino debe hacer frente. Si el inquilino impaga la renta, genera un perjuicio económico al propietario similar al que se produce cuando un cliente no paga las mensualidades del préstamo que le concedió el banco.

Los bancos, sin embargo, disponen de avanzadas herramientas que les permiten analizar a priori el riesgo de impago del cliente y, en base a ello, decidir si aprueban o rechazan el crédito, si se requieren garantías adicionales o si hay que adaptar las condiciones del préstamo a las posibilidades del cliente.

Actualmente existen muchos productos enfocados a minimizar los efectos de un eventual impago de alquiler: cláusulas de arbitraje, avales, seguros,… Sin embargo, la mejor solución es realizar una buena selección del candidato y asegurarnos que dispondrá de recursos suficientes para pagar el alquiler. Y para fortalecer este punto ha surgido el portal http://www.selecciondeinquilinos.com/ y la herramienta ScoreINQ®

Con ScoreINQ®, el primer Scoring de INQuilinos, nace una nueva manera de gestionar el riesgo del alquiler utilizando modelos matemáticos y estadísticos que permiten conocer qué riesgo de impago presenta exactamente un inquilino candidato a partir de la información de su perfil socio-económico. Todo ello de forma muy sencilla y on-line a través de la web.

Una vez se han introducido los datos requeridos del inquilino el sistema determina una puntuación que varía entre 100 puntos (los peores inquilinos) y 970 (los mejores) a través de un Scoring específicamente diseñado para este propósito que tiene un excelente nivel de predicción. Para tener una idea de la relevancia de la puntuación obtenida basta con mencionar algunos resultados:

 

-Cuando un inquilino presenta menos de 270 puntos su riesgo de impago se multiplica por 42 respecto a otro que tenga más de 900.



-Uno de cada 4 inquilinos con menos de 270 puntos presenta problemas graves de impago de renta.



-En cambio, solo 1 de cada 166 inquilinos con más de 900 puntos tiene problemas de impago de renta (menos del 1%)

Por último, gracias a un avanzado sistema de inteligencia artificial el sistema emite recomendaciones sobre las alternativas posibles para mitigar el riesgo en el caso concreto que se está analizando.






Esta herramienta es la única de estas características que existe en España. En otros países, como Estados Unidos, su uso está muy extendido y no se concibe realizar un alquiler sin solicitar al inquilino su informe correspondiente.

Actualmente el mercado de alquiler está creciendo, pero también su morosidad. Por ese motivo, es más importante que nunca realizar un adecuado proceso de selección de los candidatos, evaluar sus riesgos y mitigarlos utilizando los productos que hay en el mercado.



¿Qué es un Scoring?



Un Scoring es una puntuación que se obtiene por la aplicación de una función matemática a un conjunto de información sobre el perfil socio-económico del inquilino. La función matemática se genera a partir de avanzados procesos estadísticos sobre una base de datos anonimizada de inquilinos de los cuales ya se conoce si pagaron adecuadamente o no las rentas de la vivienda que alquilaron. De esta manera, la información histórica se utiliza para determinar el perfil del inquilino analizado en base a la información proporcionada y determinar su puntuación, que tiene asociada una probabilidad de impago.






Las técnicas de Scoring son una herramienta ampliamente utilizada por Bancos e Instituciones Financieras de todo el mundo para controlar sus riesgos, quienes han invertido muchos recursos económicos en su desarrollo y mantenimiento. La crisis financiera actual ha puesto de relieve la importancia no solo de disponer de estos sistemas, sino, de hacerles caso evitando la concesión de operaciones de alto riesgo que son las que han desencadenado esta crisis.


viernes, 25 de noviembre de 2011

El derecho de reversión en una compraventa.

Antecedentes:



Contrato de compraventa en escritura pública por se vende, un determinado local -objeto del presente litigio- por el precio de 200.000 pesetas y en la escritura consta la siguiente cláusula:
"IV.- Automáticamente perderá el comprador su derecho de propiedad, si no conserva su actual estructura e independencia y autonomía como, asimismo si no permanece totalmente instalada en el local objeto de este contrato, previa devolución de las 200.000 pesetas, precio fijado para la compraventa".


viernes, 18 de noviembre de 2011

El Barça vs. Le Monde

El periódico francés “Le Monde” ha sido condenado por el Tribunal Supremo (s. 7/XI/2011) a pagar al Fútbol Club Barcelona (FCB) la cantidad de 15.000 euros, a rectificar determinada información y a publicar el encabezamiento y parte dispositiva de esta sentencia en dos diarios de Cataluña (uno deportivo y otro de información general) con ámbito estatal, que acrediten mayor difusión por la Oficina de Justificación de la Difusión (OJD)



Todo ello como consecuencia de una demanda instada por el club, para ejercer una acción de tutela frente a la intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor con fundamento en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.


jueves, 17 de noviembre de 2011

El arbitraje en arrendamientos.

La evidente lentitud de la Administración de Justicia puede provocar que a la hora de pactar un contrato de arrendamiento las partes implicadas consideren oportuno someter las posibles controversias que puedan surgir entre ellos al arbitraje.



El arbitraje se encuentra regulado por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, de la que puede convenir destacar los siguientes principios:



I.- Puede ser objeto de arbitraje lo que esté a la libre disposición de las partes. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. El TS en sentencia de 21 de marzo de 1985 declara que el carácter imperativo de las normas no convierte a las controversias surgidas en torno a un derecho en no susceptibles de arbitraje y, en consecuencia, el límite de lo que puede ser objeto de arbitraje debe situarse en aquellas materias que contraríen el orden público.


lunes, 14 de noviembre de 2011

El alquiler como retribución en especie

La imparable paralización de la venta de pisos ha traído como consecuencia el incremento de la vivienda en alquiler.


Existe un aspecto que puede considerarse favorable para el inquilino y conviene por lo tanto desarrollar siquiera sea someramente, es el que da título a este trabajo, la posibilidad de pactar con el empleador que la vivienda alquilada por el empleado sea una retribución en especie.


Esta alternativa tiene a mi juicio dos facetas favorables para el trabajador por cuenta ajena:


lunes, 7 de noviembre de 2011

Normativa sobre HIPOTECA INVERSA

La hipoteca inversa ha sido tratada en otro lugar de este blog como el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que se cumplan los requisitos que allí se exponen.



Ahora la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 261 de 29/10/2011) dicta determinadas normas para lograr un régimen de transparencia en las hipotecas inversas comercializadas en España.



Este régimen de transparencia se puede resumir en:


domingo, 6 de noviembre de 2011

La competencia judicial en los delitos informáticos

Ante la estafa informática conocida como PHISING en la que a través de artificios informáticos desconocidos, los presuntos autores, consiguen las claves secretas de alguien, y realizan una o, como en el presente caso, varias disposiciones patrimoniales no autorizadas, para obtener beneficio económico mediante esas transferencias inconsentidas de la cuenta de la víctima sita en Madrid vía internet a través de terceras personas que , a cambio de una comisión, reciben la transferencia en una cuenta sita en Mérida y remiten el dinero a paraísos fiscales, señala el Tribunal Supremo  (a.21/09/2011) que el delito de estafa se comete en todos los lugares en que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo ( disposición patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial.

Por otra parte y en relación con estos delitos informáticos la competencia corresponde al lugar donde se han producido las transferencias inconsentidas, pues es el lugar en el que se produce el desplazamiento patrimonial clave y origen de las actuaciones posteriores, no al lugar donde se encuentran las llamadas cuentas mulas destinatarias de forma provisional de las transferencias realizadas.

Por lo anteriormente expuesto, y considerando que en Madrid es donde se produjo el desplazamiento patrimonial y además el lugar donde reside el único perjudicado conocido en este momento, provisionalmente y, sin perjuicio de que la investigación ulterior determine otros lugares relevantes que puedan determinar otra atribución de competencia, procede atribuir la competencia para conocer de los hechos al Juzgado n° 24 de Madrid

miércoles, 2 de noviembre de 2011

Las comisiones por “servicios bancarios”

En el BOE de 29 de octubre de 2011 nº 261 se publica la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

En ella se declara que “la presente orden ministerial tiene por objeto garantizar el adecuado nivel de protección de los clientes de entidades de crédito, mediante la implantación de medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios”.

Así mismo se afirma que sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

En tal sentido es interesante el fallo de la sentencia de la AP de Madrid de veintisiete de septiembre de dos mil once que condena a una entidad bancaria a pagar a su cliente la cantidad de quinientos treinta y seis mil novecientos treinta y cinco euros con cincuenta y cuatro céntimos (536.935,54 €), más los intereses legales de la indicada suma desde la interpelación judicial.

El concepto de este pago es que la Audiencia, estimando la demanda y revocando la sentencia del Juzgado considera  indebidamente cobrada esa cantidad por el Banco en concepto de comisiones de devolución de efectos.

La Audiencia en la sentencia manifiesta que sobre este discutido tema de la comisión bancaria de devolución de efectos ya se ha pronunciado en tres ocasiones y argumenta que se suele resolver por los Tribunales en base a dos tipos de argumentos, ambos compartidos por este Tribunal.

El primero es el que se refleja en el informe del Servicio de Reclamaciones del Banco de España: La comisión bancaria de devolución no se puede devengar porque no se ha pactado contractualmente.

El segundo argumento es de mayor calado. El concepto de comisión bancaria se anuda necesariamente con unos servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria. Pues bien, la comisión bancaria de devolución no responde a ningún nuevo servicio efectivamente prestado, por lo que su devengo carece de causa y justificación. El efecto se entrega al banco en gestión de cobro, y ello puede generar correctamente una comisión. El resultado de esa gestión puede generar o que el efecto se pague, en cuyo caso el banco tiene que efectuar un abono en la cuenta del cliente, o que se impague, en cuyo supuesto el banco tiene que devolver el efecto entregado en gestión de cobro al cliente, sin que ello suponga ningún nuevo servicio sino la culminación de la gestión de cobro encargada y por la que ya se percibe una comisión.

Trae a colación la sentencia de esa misma AP de 18/01/2000: Al haber percibido el Banco una retribución por su gestión de cobro, en la misma deben considerarse englobados todos los actos precisos, incluso la restitución al cliente del cheque impagado, debiendo considerarse que dicha devolución del efecto y la notificación de su falta de pago es simplemente la dación de cuenta a que viene obligado todo mandatario o comisionista en base a lo establecido en el artículo 1720 del Código Civil en relación con los artículos 250, 260 y 263 del Código de Comercio , por lo que no puede ser calificada la actuación del banco como servicio nuevo ni diferente

Por último puede ser de interés subrayar el Régimen Sancionador ya que esta Orden considera que tendrá la condición de normativa de ordenación y disciplina, conforme a lo previsto en los artículos 1.5 y 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, y 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y su incumplimiento se sancionará de acuerdo con lo previsto por la propia Ley 26/1988, de 29 de julio.

Todo ello sin perjuicio de la legislación general sobre consumidores y usuarios.

jueves, 27 de octubre de 2011

La necesidad del arrendador

La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de veintisiete de septiembre de dos mil once lleva a cabo un acertado análisis de la necesidad del arrendador como causa de extinción de un arrendamiento de vivienda.

En tal sentido cabe subrayar lo siguientes puntos:

1.- No cabe estimar la alegación del inquilino de que la vivienda reclamada no reúne unas condiciones mínimas acordes con el estatus de la arrendadora. No se puede pretender suplantar la voluntad de un tercero. Si la arrendadora desea residir en esa vivienda, única que consta que sea de su propiedad, sean cuales sean sus dimensiones y estado de conservación, no puede plantearse que no sea apta para unas supuestas exigencias. Eso lo tendrá que decidir ella misma.

2.- El concepto de necesidad no es un concepto jurídico determinado, sino que debe ser concretado en cada caso, por lo que el análisis judicial de los supuestos fácticos susceptibles de ser estimados como causa de necesidad presenta un gran casuismo. Por necesario no puede entenderse, a estos efectos, lo forzoso, impuesto u obligado por causas ineludibles, sino lo opuesto a la mera conveniente o a lo superfluo.

3.- Tal apreciación deberá hacerse teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que la norma se aplica (artículo 3-1º del Código Civil ), y que el sentido proteccionista que la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1.964 tuvo en su origen de la figura del inquilino decae parcialmente en la actualidad, tras la reforma legislativa que supuso la desaparición de la aplicación automática de la prórroga forzosa a partir del Real Decreto-Ley 2/1985 de 30 de abril , y posteriormente la actual Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1.994 ; por lo que el concepto de necesidad debe ser cercano al que tiene la sociedad, y aunque alejado del mero capricho o conveniencia, no debe valorarse de un modo tan estricto que haga ilusoria esta causa de resolución.

4.- En todo caso, la necesidad nunca puede ser autocreada, ni basarse en necesidades existentes cuando se arrendó y debe ser cumplidamente acreditada por el demandante.

5.- No puede solicitarse mientras el contrato de arrendamiento aún se halla en período contractual, pues se ejercita una causa de denegación de la prórroga.

6.- Reconocida la necesidad de ocupación del arrendador, no puede prevalecer ni oponerse al ejercicio de la acción los propios intereses o necesidades del arrendatario, porque la norma legal se desarrolla exclusivamente sobre la necesidad de aquél; y justificada, bien por prueba directa o por la presunción que la norma establece, cede ante ella la del inquilino.

LOS ARRENDAMIENTOS RUSTICOS HISTÓRICOS

En el preámbulo de la Ley de Arrendamientos Rústicos Históricos se expone que la denominación de arrendamientos rústicos históricos se ha empleado, tradicionalmente, para designar aquellos arrendamientos anteriores al Código Civil y los que se concertaron con anterioridad a la publicación de la Ley de 15 de marzo de 1935, siempre que, tanto en uno como en otro caso, el actual arrendatario traiga causa del primitivo arrendatario y se deben también considerar como arrendamientos rústicos históricos aquellos que hayan sido concertados con anterioridad al 1 de agosto de 1942, siempre que la renta hubiera sido regulada por una cantidad de trigo no superior a 40 quintales métricos y en los que la finca venga siendo cultivada personalmente por el arrendatario.

Esta norma fundamentalmente establecía la prorroga de estos arrendamientos hasta 31 de diciembre de 1997 en cuyo plazo el arrendatario podía ejercitar el derecho de acceso a la propiedad de las fincas arrendadas, pagando al arrendador como precio de las mismas la cantidad resultante de la media aritmética entre la valoración catastral y el valor en venta actual de fincas análogas por su clase y situación en el mismo término municipal o en la comarca.

Así mismo se señalaba que el arrendatario en caso de abandono del arriendo o privación de su explotación en virtud de expropiación forzosa, tendrá derecho a la tercera parte del valor de dichas fincas.

El Tribunal Supremo en sentencia de veinte de Octubre de dos mil once considera que el arrendamiento litigioso se encuentra sometido a la Ley 1/1992, de 10 de febrero, de Arrendamientos Rústicos Históricos al cumplir el requisito exigido en ella y le resulta aplicable el derecho de indemnización por abandono de la finca.

Considera el TS que una cosa es el que día 31 de diciembre de 1997 finalizara el derecho del arrendatario a acceder a la propiedad y otra las condiciones que el arrendador deberá dirigir al arrendatario comunicándole su propósito de recuperación de las fincas con ofrecimiento del pago de la correspondiente indemnización.

En definitiva, la ley 1/92 modifica la Ley de Arrendamientos Rústicos, en lo que respecta al derecho de acceso a la propiedad del arrendatario, y al complemento indemnizatorio por abandono, sin la limitación temporal impuesta para el acceso.

Así mismo destacada doctrina científica ha manifestado que si el arrendador no quiere recuperar la finca, es decir, si no requiere al arrendatario para que la abandone, lo que ocurrirá será que, aun habiendo concluido el tiempo de prórroga, el contrato seguirá vigente por tácita reconducción, una y otra y otra vez. Pero mientras no se extinga definitivamente el contrato, y aunque se haya extinguido el derecho de acceso a la propiedad, el arrendador sólo podrá recuperar la finca mediante el pago de la compensación.

miércoles, 26 de octubre de 2011

Diccionario Jurídico del Alquiler - Enervar

Enervar: Beneficio que tiene el arrendatario/inquilino para paralizar el desahucio, pagando todos los alquileres debidos, antes de la celebración del juicio, al arrendador o poniéndolos a su disposición en el Juzgado o notarialmente.

Este beneficio no se podrá emplear si ya ha existido una enervación anterior o si el inquilino ha sido requerido previamente de pago, de modo fehaciente y con un mes de antelación.

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miércoles, 19 de octubre de 2011

Los Bancos/Cajas y los datos personales de sus clientes

Se están recibiendo por parte de clientes de Cajas y Bancos comunicaciones en forma de circular en las que después de informar de alguna cuestión, se manifiesta remitir “cláusula de protección de datos” y se afirma que conforme a la normativa vigente se entenderá otorgado el consentimiento para incorporarla a los contratos de forma tácita si no se manifiesta oposición en treinta días.

Esa cláusula tácitamente otorgada supone autorizar a la entidad bancaria para enviar publicidad y para ceder esos datos a otras entidades con fines de publicidad.

Si se examina la normativa vigente en la materia, Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y su Reglamento de desarrollo no parece que el procedimiento antes descrito para la obtención de esa autorización sea muy correcto ya que incumple los siguientes requisitos:

-Que el responsable del tratamiento pueda conocer si la comunicación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado, una comunicación remitida en forma de circular masiva es imposible determinar si efectivamente no solo si ha sido conocida sino tan siquiera recibida por el interesado.

-Deberá facilitarse al interesado un medio sencillo y gratuito para manifestar su negativa al tratamiento de los datos. Exigir una comparecencia personal en las oficinas de la entidad o dirigir un escrito formal de negativa no parecen medios sencillos, máxime cuando la propia norma especifica que pueda efectuarse, entre otros, mediante un envío prefranqueado al responsable del tratamiento, la llamada a un número telefónico gratuito o a los servicios de atención al público que el mismo hubiera establecido.

En definitiva el sistema no parece cumplir el precepto general del art. 6 de la LOPD: El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.

martes, 18 de octubre de 2011

La propiedad intelectual de los diseños

En una reclamación judicial de honorarios profesionales de arquitecto la demandada, deudora de los mismos, al recurrir en casación invoca inconstitucionalidad por indefensión, producida por el acuerdo del Juzgado de 1ª Instancia de exceptuar del traslado de copias determinados documentos de los acompañados a la demanda, de los que no se ha aportado copia haciéndose saber a la parte demandada que dichos documentos se encuentran custodiados en la Secretaría del Juzgado, y le serán puestos de manifiesto para si a su derecho conviene proceder a su consulta.

La alegación de indefensión se fundamenta en que no resulta bastante la exposición de los documentos en la Secretaría en donde no pudo realizarse la instrucción en forma eficaz y, por consiguiente, no se pudo efectuar un estudio detenido de los defectos de los trabajos que constan en los mismos.

Se resalta al efecto que se trata de una documentación voluminosa y evidentemente técnica, la necesidad para el estudio y consulta de mesas especiales que utilizan Arquitectos, Aparejadores, y Delineantes Topográficos, no resultando idónea una Sala de Vistas, ni el estrecho espacio de la Secretaría Judicial, para extender mapas y planos y ser consultados por Letrados y Asesores

Se afirma también que solo se las ha dejado ver los documentos en "horas de oficina", los días en que la Sala de Audiencias del Juzgado no estaba ocupada, y vigilados por la presencia de la representación de la parte actora, que impedía hacer comentarios

Todo ello a juicio de la recurrente fundamenta la petición de nulidad de actuaciones por haber sufrido indefensión.

Sin embargo el Tribunal Supremo (s. 7/10/2011) desestima este motivo de recurso por considerar que:

   a) Es razonable la restricción introducida en el trámite de traslado de copias -para preservar los derechos de propiedad intelectual de sus autores y evitar plagios y el aprovechamiento ilícito de los mismos por la entidad demandada-

   b) La forma que la demandada tuvo a su disposición el examen de la documentación debe considerarse suficiente a la finalidad de instruirse y procurar la defensa

   c) Es cierto que las circunstancias para la consulta no ofrecen las condiciones de comodidad y facilidad que hubieran permitido el traslado de copias, pero hay casos, como el de autos, en que se justifica la dificultad, pues no se ha impedido la suficiente instrucción y no consta que se limitaran a la parte las posibilidades -utilizó al menos cinco audiencias- de llevar a cabo el examen las veces que lo consideró necesario

El juicio monitorio de desahucio

De la lectura del preámbulo de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, -Se extiende el sistema del juicio monitorio a los juicios de desahucio por falta de pago,…- pudiera interpretarse que efectivamente se ha ampliado el objeto del proceso monitorio al desahucio por falta de pago de alquileres.

Sin embargo la realidad es otra, la única modificación operada en el proceso monitorio es la supresión del límite máximo de la deuda que se puede reclamar mediante este procedimiento.

Como también se señala en ese preámbulo, -El sobrevenido aumento de la litigiosidad es indicativo de la confianza cada vez mayor que los ciudadanos depositan en nuestra Administración de Justicia como medio para resolver sus conflictos y pretensiones, pero al propio tiempo ha puesto de manifiesto la necesidad de introducir profundas reformas para asegurar la sostenibilidad del sistema y garantizar que los ciudadanos puedan disponer de un servicio público de calidad-, desde esa perspectiva en el ámbito de los arrendamientos y en concreto del desahucio por falta de pago se ha introducido con el fin de agilizarlo la posibilidad de que el procedimiento, iniciado por demanda de juicio verbal finalice mediante decreto del Secretario Judicial requiriendo al demandado para que, en el plazo de diez días:

    a) Desaloje el inmueble

    b) Pague al actor

   c) En caso de pretender la enervación, pague la totalidad de lo que deba o ponga a disposición de aquel en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio.

    d) Comparezca ante éste y alegue sucintamente, formulando oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.

Esto es a partir de la demanda se sustancia conforme a la normativa que regula el proceso monitorio.

Se trata a partir de la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de permanecer a la espera de sus resultados en orden a garantizar que los ciudadanos puedan disponer de un servicio público de calidad.

miércoles, 5 de octubre de 2011

CONCLUSIONES DEL CONGRESO DE LA SOCIEDAD CIVIL

El Congreso de la Sociedad Civil ha elaborado las siguientes conclusiones cuyo conocimiento y difusión a nivel general tiene el máximo interés:

1.- Reforma constitucional que reconozca y potencie la Iniciativa legislativa popular , con: Reducción del número de firmas acreditadas necesarias; extensión de la iniciativa a materias propias de ley orgánica y de reforma constitucional; simplificación del procedimiento de presentación y de tramitación parlamentaria de la iniciativa popular; y finalmente, reconocer la iniciativa legislativa popular revocatoria de leyes aprobadas por el Parlamento.

2.- Reforma constitucional para la independencia judicial , por la que ningún militante de partido ni miembro de Gobierno y asimilados, puedan acceder al ejercicio de la función jurisdiccional.

3.- Transformar el actual Estado de las Autonomías y en general, crear una organización territorial del Estado eficiente susceptible de ser costeada.

4.- Reducción del número de Ayuntamientos allí donde el tamaño, la viabilidad económica y la proximidad, aconseje agrupar varios municipios y pedanías bajo un único órgano rector.

5.- El Articulo 2 de la Constitución . deberá quedar redactado como sigue: “La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación Española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza la igualdad y el derecho a la solidaridad, entre todas las regiones y provincias de España.”

6.- El Articulo 3 de la Constitución , en sus apartados 1 y 2, quedará redactado del modo siguiente.
3.1.- El castellano es la lengua española oficial del Estado. Su enseñanza, uso y aprendizaje es irrenunciable.
3.2.- Las demás lenguas españolas gozarán de protección estatal, pudiendo ser objeto de enseñanza y aprendizaje como segunda lengua a elección de los progenitores, pero nunca en detrimento del idioma oficial de España.

7.- Una nueva ley del Referéndum Popular , tanto consultivo como vinculante, ampliando las materias que puedan ser objeto del mismo, modificando las mayorías necesarias para su convocatoria y su aprobación, introduciendo los medios de la era digital en la que actualmente vivimos, constituyendo Internet una herramienta necesaria y práctica para el voto no presencial, con todas las garantías.

8.- Sistema financiero: Recapitalización con fondos públicos de las entidades financieras que lo necesiten, incluso nacionalizándola si fuera preciso, siempre antes del 31 de diciembre de 2011 . Aprobación de límites a la compra de deuda pública.

9.- Reforma del sistema de convenios colectivos , para que dejen de ser obligatorios.

10.- Obligación de que Sindicatos y Asociaciones empresariales presenten sus balances y cuentas de resultados en el Registro Mercantil, como hacen la totalidad de empresas y otro tipo de entidades empresariales y fundaciones en España

11.- Supresión de las subvenciones generalizadas por parte de todas las administraciones a todo tipo de empresas, fundaciones y organismos, salvo casos claros, y expuestos públicamente.

12.- Transferir el sistema de formación de los trabajadores, es decir, las políticas activas de empleo, a un organismo dependiente del Ministerio de Educación, sin intervención sindical.

13.- Reformar el Estatuto del Ministerio Fiscal, en todos los aspectos que limitan su independencia.

14.- Introducir modificaciones en el sistema de financiación de las elecciones, estableciendo límites a los gastos electorales, perfeccionando el sistema de control por parte del Tribunal de Cuentas.

15.- Reforma del Sistema Electoral Español, en orden a consagrar, incluso constitucionalmente, el principio democrático de “un hombre, un voto y con el mismo peso político.”

16.- Instar al Gobierno de la Nación y a las Cortes Generales, para que implementen herramientas digitales de democracia participativa y deliberativa .

17.- Eliminación de cualquier estatuto jurídico privilegiado para la clase política .

18.- Responsabilidad civil, o penal, para todas aquellas personas que gestionen irresponsablemente, o irregularmente, fondos públicos.

19.- Eliminación de la financiación pública de los partidos políticos, sindicatos, patronales, fundaciones de partidos y ONGs de dudoso servicio a la sociedad.

20.- Establecimiento por Ley de penas muy severas para aquellos jueces y fiscales que con abandono del derecho, dicten resoluciones o actúen por servilismo político o por motivos espurios de las personas físicas que encarnan el poder judicial en cada momento.

21.- Realizar una profunda reestructuración de las funciones y cometidos del Estado. Recuperar el principio de excelencia en la Administración Pública. Recuperar el principio de Administración Única y eficiente, descentralizando funciones para acercar el control del poder a los ciudadanos.

22.- Sin censura previa, se reclama una ley que regule la actividad de los medios de comunicación y que establezca responsabilidades civiles y penales capaces de disuadir de la utilización torticera de su poder, especialmente cuando se usa en calidad de terminal mediática de los partidos políticos

23.- Creación de una Facultad Universitaria de Administración Pública con el grado de licenciado para la formación de los futuros funcionarios, sin perjuicio de tener que superar las oposiciones que puntualmente se convoquen para los puestos específicamente demandados en cada convocatoria.

24.- Arbitrar el sistema para que cada electo responda directa y personalmente de sus decisiones políticas ante sus electores, al margen de cuál sea el partido político que lo nomine.

martes, 4 de octubre de 2011

Los elementos comunes en la Ley de Propiedad Horizontal: El sótano.

El Tribunal Supremo en sentencia de 5 de setiembre de 2011 reitera la doctrina jurisprudencial de que el subsuelo de una comunidad de propietarios, cuando no tenga atribuida naturaleza privativa en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ni exista una causa válida que justifique su atribución a un copropietario, tiene naturaleza de elemento común.

Los hechos debatidos se resumen en que bajo los locales comerciales de la finca existía una zona de aproximadamente 500 metros cuadrados, que no figuraba recogida en el título constitutivo de la propiedad horizontal y que no tenía reflejo registral alguno; indicaba que, pese a que la propietaria de los locales no ostentaba, ni tenía atribuido sobre tal espacio derecho alguno de uso exclusivo y excluyente, había procedido a horadar el forjado que separaba sus locales del espacio existente en el subsuelo que la actora consideraba común, para utilizar de modo exclusivo el mismo.

Ante ello la Comunidad reclamaba que se declarase que el espacio existente en la planta sótano, bajo los locales comerciales es un elemento común del edificio que pertenece en copropiedad a todos los propietarios de la finca para su uso y disfrute y que se condenara a la demandada a reponer el espacio comunitario en el estado en el que se encontraba antes de las obras de modificación realizadas.

El juzgado acogió la demanda y señaló que la demandada carecía de título sobre el sótano, que había realizado obras sobre el forjado, un elemento común, sin el imprescindible consentimiento de la comunidad y que no cabía legitimar como elemento privativo de hecho lo que con arreglo a derecho era un elemento común, como es el subsuelo de los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal

Por el contrario la Audiencia Provincial en apelación indicó que los huecos que ahora configuran el sótano se dejaron sin hormigonar para que, tras la inspección municipal, se pudiera acceder por el propietario de los locales a esa zona; y valoró que el promotor de la obra atribuyó físicamente el espacio litigioso al propietario de los locales, aunque por los inconvenientes urbanísticos existentes, no se reflejara tal atribución en el Registro.

El TS revoca la sentencia de la Audiencia y ratifica el fallo del Juzgado reiterando la doctrina jurisprudencial de que el subsuelo de una comunidad de propietarios, cuando no tenga atribuida naturaleza privativa en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ni exista una causa válida que justifique su atribución a un copropietario, tiene naturaleza de elemento común.

Considera que el espacio litigioso no estaba descrito ni mencionado en el título de división de propiedad horizontal, tampoco en las modificaciones que, según consta en las actuaciones, se llevaron a efecto posteriormente.

Que los supuestos en los que esta Sala ha llegado a una conclusión diferente, se justificaban en la existencia de un error material en la descripción contenida en la escritura de división de propiedad horizontal o en las necesidades derivadas de un proceso de edificación.

Que la irregularidad probada por la sentencia recurrida, consistente en la falta de descripción del espacio, su ocultación, tras una inspección administrativa , para poder proceder a su apertura realizando actuaciones sobre un elemento común sin el consentimiento de la comunidad, no puede ser obviada, ni cabe, a pesar de ella, otorgarse la propiedad privada de 500 metros cuadrados a un copropietario, sin que exista título de propiedad, ni causa que pueda justificar tal atribución, y sin que estos metros cuadrados tengan su correspondiente reflejo a efectos de determinar los coeficientes de participación en la comunidad.

jueves, 29 de septiembre de 2011

Responsabilidad de Abogado en cesión de arrendamiento fallida.

Se reclama una indemnización de 69.464,61€ por negligencia del Letrado que había cometido un error, en la confección y redacción del contrato de cesión de arrendamiento y notificación a la propiedad, de acuerdo con el art. 32 de la Ley29/1994, cuando, celebrado el 1 de julio de 1994, se regía por el Texto Refundido de la LAU de 1964, lo que motivó que la propiedad presentara procedimiento de resolución contractual contra cedente y cesionario.

La cuestión, por tanto era si debía indemnizar al resolverse el contrato, con fundamento en que había sido negligente al confeccionar el contrato de cesión, aplicando una legislación improcedente. Así nos encontramos ante un arrendamiento de local de negocio, destinado a bar, concertado en 1 de julio de 1994, y producida la cesión en 2006, y habiendo entrado en vigor la ley 29/1994, era aplicable la disposición transitoria primera, y el debate que se ha mantenido era si el contrato estaba sometido a la prórroga forzosa o se encontraba en tácita reconducción.

La Audiencia Provincial de Barcelona (s. 31/03/2011) comparte el criterio del juzgador de instancia y exonera al Letrado de toda responsabilidad, fundamentalmente por considerar que tras la entrada en vigor del RDL 2/1285, entiende que no era pacífica la jurisprudencia en orden al régimen de aquellos contratos en los que se pactaba una duración indeterminada.

Además incorpora a esa sentencia un pormenorizado estudio sobre el tema, recogiendo una serie de principios jurisprudenciales que merecen destacarse:

El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la Abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación:

-Informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso
-Cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo
-Observar las leyes procesales
-Aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos 
  
El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado


El deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador




viernes, 23 de septiembre de 2011

13 DECRETOS LEYES 13

Esta cifra, para algunos de mal agüero, es el número de veces que el Gobierno del sr. Rodríguez ha considerado necesario, durante el presente año 2011, interferir en la labor de las Cortes Generales que según la Constitución española ejercen la potestad legislativa del Estado. (art. 66.2)

Para ello, es decir para legislar por Decreto Ley, también conforme a la Constitución es preciso que se trate de un caso de extraordinaria y urgente necesidad

Al haberse producido a criterio del Gobierno hasta TRECE casos con esas características, uno cada veinte días, parece conveniente un análisis retrospectivo de cada uno de ellos, buscando esas razones de extraordinaria y urgente necesidad:

1.- Se dicta el 11 de febrero y su objetivo es fomentar la inversión y la creación de empleo. Los resultados no han sido muy halagüeños.

2.- Se dicta el 18 de febrero y su objetivo es el reforzamiento del sistema financiero. El resultado tampoco ha sido “para tirar cohetes”.

3.- Se dicta el 18 de febrero con el objetivo de luchar contra el desempleo. Sin comentarios

4.- Se dicta el 8 de abril con el fin de modificar el Instituto Español de Comercio Exterior (ICEX). Sin comentarios.

5.- Se dicta el 29 de abril para modificar el sistema sancionador laboral y la deducción en IRPF por obras de mejora en la vivienda habitual. No resulta fácil apreciar la extraordinaria y urgente necesidad de esas medidas, sobre todo las fiscales.

6.- Se dicta el 13 de mayo, para paliar los daños producidos por el terremoto de Lorca. Aquí si se puede apreciar esa extraordinaria y urgente necesidad.

7.- Se dicta el 10 de junio para luchar contra el desempleo mediante la modificación del sistema de negociación colectiva. Valen los comentarios anteriores.

8.- Se dicta el 1 de julio con el ambicioso objetivo de ayudar a los deudores hipotecarios, controlar el gasto público, cancelar las deudas municipales, fomentar la actividad empresarial y simplificar la administrativa. Los resultados están por ver.

9.- Se dicta el 19 de agosto y regula, con carácter extraordinario y urgente, cuestiones tan dispares como la mejora de la calidad y cohesión del sistema nacional de salud, la consolidación fiscal, y la elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011.

10.- Se dicta el 26 de agosto nuevamente para luchar contra el desempleo. Los resultados saltan a la vista.

11.- Se dicta asimismo el 26 de agosto con el fin de crear la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria, regular su composición y funciones, modificar el régimen jurídico del personal laboral de Aena, en definitiva tratar de resolver el problema “enquistado” de los controladores aéreos. Es evidente que no se trata un asunto surgido inopinadamente.

12.- Se dicta el 26 de agosto para modificar la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de embargo preventivo de buques y competencia autonómica en el dominio público hidráulico. Solo cabe decir que la transformación de las normas procesales en España costó más de cien años.

13.- Se dicta el 16 de septiembre para reimplantar el Impuesto sobre el Patrimonio. Resulta grotesco que se invoque urgencia extraordinaria para un Decretazo cuyos efectos se declaran temporales y no se producirán hasta mayo de 2013.

La libertad de expresión y la SGAE


Es innegable que en nuestros días se ha producido una insólita ampliación de los cauces para desarrollar y hacer efectiva la libertad de expresión, me refiero a la web, INTERNET, la Red, sociedad de la información o como queramos llamarla, que ha proporcionado al ser humano una capacidad casi ilimitada en el tiempo y en el espacio de difundir sus pensamientos. Este modesto trabajo es una prueba de ello.

Sin embargo también es evidente y habitual la reacción que ello produce en los poderes políticos, económicos o facticos, el afán por acotar, cercenar y dejar sin efecto esa libertad; estamos presenciando como los gobiernos de distintos países establecen directa o indirectamente instrumentos de censura que coarten el ejercicio de esa libertad de expresión. En España tenemos un ejemplo claro con la Ley Sinde, que concede facultad al Poder Publico para que interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos.

Por ese motivo resulta gratificante y esperanzadora la lectura de una sentencia (7/7/2011) de la Audiencia Provincial de Barcelona que desestima demanda de la SGAE en la que solicitaba:

1) La cesación de la utilización en el sitio web, o en cualquier otro en el que pueda operar el demandado, de las obras musicales del repertorio de SGAE

2) La suspensión de los servicios prestados por la entidad de intermediación al demandado, respecto del sitio web citado;

3) La indemnización a la actora de los daños y perjuicios que se acreditaran, por la comunicación pública y reproducción en el período de 1 de julio de 2007 a la presentación de la demanda

4) La indemnización a la actora en la suma de 1.546,28 euros, IVA incluido, por el importe de las investigaciones efectuadas con carácter previo a la demanda

La Audiencia desestima y deniega esos pedimentos con una impecable y pormenorizada argumentación de la que cabe destacar lo siguiente:

a) El sitio web ofrece exclusivamente enlaces para descargas en redes P2P -u otros sitios web-, sin almacenar ningún tipo de contenidos audiovisuales y sin intervenir en las transmisiones realizadas en las redes P2P

b) El sitio web del demandado facilita u orienta a los usuarios de Internet la búsqueda de obras que luego van a ser objeto de intercambio a través de las redes P2P, pero en nuestro derecho ese favorecimiento no constituye ni reproducción ni puesta a disposición de la obra.

c) No realiza ninguna reproducción, ya que se limita a suministrar el link, a ofrecer un enlace, a través del cual, eso sí, se podrá llevar a cabo un posterior acto de comunicación pública del archivo compartido. El ofrecimiento del enlace no supone un acto de disposición del archivo, razón por la cual no cabe hablar de la "puesta a disposición" en que consiste la actividad tipificada en la letra i ) del artículo 20.2 LPI , como acto de comunicación pública.

d) La suspensión de los servicios prestados por la entidad de intermediación al demandado debe denegarse, ya que, como también se ha expuesto, no se ha considerado infractora la actividad de intermediación del demandado y, por tanto, falta el presupuesto necesario

El único “punto negro” de la sentencia es que admite la solicitud de la SGAE y anula la condena en costas contra esta entidad por considerar por un lado, la complejidad de las normas legales aplicadas, que pueden ser objeto de interpretaciones no coincidentes, y, por otro, la ausencia de precedentes judiciales, en España, sobre la materia. Confiemos en que no haya resultado excesivamente gravosa para el demandado su obligada defensa de la libertad de expresión