HECHOS
En un juicio de
divorcio contencioso el Juzgado de
Primera Instancia acuerda: La guarda
y custodia de la menor será compartida
por periodos meses naturales alternos por ambos progenitores quienes ostentarán
igualmente de forma conjunta la autoridad familiar.
Apelada la sentencia, la
Audiencia Provincial revoca dicha sentencia en el sentido de establecer la custodia
individual de la hija menor a favor de la madre, manteniendo entre padre e
hija el régimen de visitas instaurado en el Auto de Medidas provisionales
dictado en pieza aparte.
El Tribunal Superior de Justicia de Aragón en sentencia de veintisiete
de mayo dos mil quince declara haber lugar al recurso de casación
contra la sentencia de la Audiencia Provincial que casa, dejándola sin efecto y estando a los dispuesto por el Juzgado
de 1ª Instancia.
Considera el TSJ que el segundo motivo del recurso de
casación se fundamenta en la infracción, por inaplicación, del criterio
preferente de custodia compartida que establece el artículo 80.2 del Código de
Derecho Foral Aragonés, al entender la parte recurrente que todos los factores
previstos en tal norma muestran la conveniencia de la custodia compartida, y
que no se ha acreditado en absoluto que el interés del menor exija que su custodia
sea ejercida individualmente por la madre.
La sentencia dictada por el Juzgado consideró como
acreditado: Ambos progenitores poseen aptitudes y capacidad personales
suficientes para hacerse cargo por igual de la menor, habiendo acreditado
suficientemente el padre su interés por estar presente en la vida de la menor.(...)
la pericial practicada por la Sra. psicóloga del Gabinete adscrito a los
Juzgados de Familia de esta Ciudad. En dicho informe la psicóloga, tras la
evaluación de ambos progenitores y de la situación familiar concluye que ambos
progenitores reúnen por igual cualidades y recursos personales para afrontar la
crianza de la menor de forma satisfactoria, no evidenciándose en ninguno de ellos
falta de capacidades para ejercer su rol parental.(...) En similares términos
se pronuncia el informe de la Sra. trabajadora social quien hace además
referencia al apoyo familiar con el que cuentan ambos progenitores.
Como en otras ocasiones ha resuelto esta Sala (valgan como
ejemplo las de 10 de enero de 2014 o 6 de abril de 2015): “(…) la ley aragonesa
no permite que sea el órgano judicial el que, en el ámbito de su
discrecionalidad, establezca uno u otro régimen sino un punto de partida
previo, como sucede en otros cuerpos legales de vigencia en España, sino que,
imperativamente, ordena como premisa primera y principal que, en interés del
menor que es expresamente mencionado y valorado en la propia ley, se esté al
régimen de custodia compartida, pues, conforme a la literalidad de la primera
aseveración del artículo 80.2 del CDFA: “El Juez adoptará de forma preferente
la custodia compartida en interés de los hijos menores (…)” (sentencia de 6 de
abril de 2015).
Ante tal criterio de preferencia legal por la custodia
compartida, la posibilidad de excluir su establecimiento y estar a la custodia
individual no es de libre decisión para la autoridad judicial, sino que exige
la adecuada ponderación de las distintas prevenciones contenidas en el propio
apartado 2 del artículo 80, que no son numerus clausus, sino que permiten la
valoración de cualquier circunstancia de especial relevancia para el régimen de
convivencia. Tal ponderación, por otro lado, es susceptible de ser revisada en
el recurso de casación (así, sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de
2005, o sentencia de esta Sala de 10 de enero de 2014) dado que concretar el
interés del menor es una valoración de una calificación jurídica, como concepto
jurídico indeterminado que es.
En conclusión, por tanto, considerando que las
circunstancias valoradas por la sentencia recurrida no tienen relevancia
suficiente para hacer aconsejable en este caso la custodia individual, procede
estimar el recurso por lo alegado en el segundo motivo, y casar la resolución
que así lo acordó, dejándola sin efecto.
Teresa Obón Avellana
Abogada del R. e I. Colegio de Abogados de Zaragoza
teresaobon@reicaz.com
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