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jueves, 9 de julio de 2015

La custodia compartida en Aragón



HECHOS

En un juicio de divorcio contencioso el Juzgado de Primera Instancia acuerda: La guarda y custodia de la menor será compartida por periodos meses naturales alternos por ambos progenitores quienes ostentarán igualmente de forma conjunta la autoridad familiar.

Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial revoca dicha sentencia en el sentido de establecer la custodia individual de la hija menor a favor de la madre, manteniendo entre padre e hija el régimen de visitas instaurado en el Auto de Medidas provisionales dictado en pieza aparte.

El Tribunal Superior de Justicia de Aragón en sentencia de veintisiete de mayo dos mil quince declara haber lugar al recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial que casa, dejándola sin efecto y estando a los dispuesto por el Juzgado de 1ª Instancia.

Considera el TSJ que el segundo motivo del recurso de casación se fundamenta en la infracción, por inaplicación, del criterio preferente de custodia compartida que establece el artículo 80.2 del Código de Derecho Foral Aragonés, al entender la parte recurrente que todos los factores previstos en tal norma muestran la conveniencia de la custodia compartida, y que no se ha acreditado en absoluto que el interés del menor exija que su custodia sea ejercida individualmente por la madre.

La sentencia dictada por el Juzgado consideró como acreditado: Ambos progenitores poseen aptitudes y capacidad personales suficientes para hacerse cargo por igual de la menor, habiendo acreditado suficientemente el padre su interés por estar presente en la vida de la menor.(...) la pericial practicada por la Sra. psicóloga del Gabinete adscrito a los Juzgados de Familia de esta Ciudad. En dicho informe la psicóloga, tras la evaluación de ambos progenitores y de la situación familiar concluye que ambos progenitores reúnen por igual cualidades y recursos personales para afrontar la crianza de la menor de forma satisfactoria, no evidenciándose en ninguno de ellos falta de capacidades para ejercer su rol parental.(...) En similares términos se pronuncia el informe de la Sra. trabajadora social quien hace además referencia al apoyo familiar con el que cuentan ambos progenitores.

Como en otras ocasiones ha resuelto esta Sala (valgan como ejemplo las de 10 de enero de 2014 o 6 de abril de 2015): “(…) la ley aragonesa no permite que sea el órgano judicial el que, en el ámbito de su discrecionalidad, establezca uno u otro régimen sino un punto de partida previo, como sucede en otros cuerpos legales de vigencia en España, sino que, imperativamente, ordena como premisa primera y principal que, en interés del menor que es expresamente mencionado y valorado en la propia ley, se esté al régimen de custodia compartida, pues, conforme a la literalidad de la primera aseveración del artículo 80.2 del CDFA: “El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores (…)” (sentencia de 6 de abril de 2015).

Ante tal criterio de preferencia legal por la custodia compartida, la posibilidad de excluir su establecimiento y estar a la custodia individual no es de libre decisión para la autoridad judicial, sino que exige la adecuada ponderación de las distintas prevenciones contenidas en el propio apartado 2 del artículo 80, que no son numerus clausus, sino que permiten la valoración de cualquier circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia. Tal ponderación, por otro lado, es susceptible de ser revisada en el recurso de casación (así, sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2005, o sentencia de esta Sala de 10 de enero de 2014) dado que concretar el interés del menor es una valoración de una calificación jurídica, como concepto jurídico indeterminado que es.

En conclusión, por tanto, considerando que las circunstancias valoradas por la sentencia recurrida no tienen relevancia suficiente para hacer aconsejable en este caso la custodia individual, procede estimar el recurso por lo alegado en el segundo motivo, y casar la resolución que así lo acordó, dejándola sin efecto.
 
Teresa Obón Avellana
Abogada del R. e I. Colegio de Abogados de Zaragoza

teresaobon@reicaz.com