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jueves, 14 de febrero de 2013

El contrato de exclusiva con APIs y/o Agencias inmobiliarias.



Cuando se encomienda la gestión de venta o alquiler de un inmueble a un API o Agencia Inmobiliaria, suelen exigir que dicho encargo tenga carácter de exclusividad, en ocasiones conceder esa exclusiva sin percatarse de su alcance puede dar lugar a problemas y controversias con el comisionista, que incluso terminan con una reclamación judicial.

El Tribunal Supremo tiene señalada  la atipicidad del contrato de agencia inmobiliaria, al tiempo que le reconoce una sustantividad propia derivada de la libertad de contratación que reconocen los arts. 1.091 y 1.255 del Código Civil. Señala también el TS que aunque tiene analogías con el mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora de modo que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene en la conclusión del negocio final, al que coadyuva mediante una actividad predominantemente de intermediación, para  hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el convenio

En cuanto a los honorarios por esa actividad se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación como consecuencia de la actividad desplegada por el Agente, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía, por otra parte esos honorarios deben ser abonados tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente.

El mediador o corredor, cualesquiera que fueran las gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en que, a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior contrato entre su comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior contrato), si bien una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho al cobro de sus honorarios por el dato de no haberse consumado a causa de cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no responde del buen fin del contrato (STS 19 /10/93; 30/11/ 93; 4/7/94; 4/11/94).

Planteado a la inversa cabe decir que le agente o corredor no tiene derecho a su remuneración:
a) Si el contrato encargado no llega a celebrarse -no se produce la perfección del mismo-.
b) Si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador -falta el nexo causal-.
c) Si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado -es causa de extinción del contrato- a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador.

Por otra parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo declara que una cláusula de exclusividad inserta en un contrato relativo a una actividad de intermediación inmobiliaria a lo único que obliga al propietario del inmueble es a no vender por medio de otro agente, pero no le impide vender directamente el inmueble, sin devengo de comisión por parte del intermediario.