La Ley Reguladora del Contrato de Agencia no se aplica en la mediación inmobiliaria

El Tribunal Supremo (s. de 30 de julio de 2014) establece una interesante doctrina jurisprudencial: El derecho a percibir una retribución por parte de los agentes de la propiedad inmobiliaria por su labor de "mediación" en la contratación de tal clase no tiene su fundamento en la aplicación de la Ley reguladora del Contrato de Agencia.

Considera el Supremo:

La STS de 21 de octubre de 2000 afirma que: en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio (Sentencia de 2 de octubre de 1999) ; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 199 , 7 de marzo de 1994, 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 199 y 30 de abril de 1998.

La mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004 , el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente.

La función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente.

La sentencia de 9 noviembre 2011 califica el contrato que incluso las partes han denominado de agencia como un contrato distinto de mediación o corretaje, pues se entiende que aunque en el documento firmado por las partes se denominara contrato de agencia para la venta en exclusiva , por su objeto, no era propiamente un contrato de agencia de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, ya que para que sea calificable como tal, citando la STS de 10 de enero de 2011 el agente comercial tiene que ser el que se encargue de manera permanente de negociar por cuenta del empresario la compra y venta de mercancías o de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario y la Ley de 1992 caracteriza esta relaciónentre agente y empresario por su continuidad o estabilidad.

Ha de tenerse en cuenta la existencia de supuestos en que el contrato de mediación no se concierta en exclusiva y es otro mediador quien, posteriormente, pone en contacto a las mismas partes, las cuales contratan entonces en condiciones distintas de las inicialmente proyectadas, como ha ocurrido en este caso en que la compraventa se produjo dos meses después de la intervención de la entidad demandante y por un precio notablemente inferior al inicialmente exigido por el vendedor. En estos casos el derecho a la percepción de la comisión por el primero de los mediadores exigiría acreditar -y ello no se ha cumplido en el caso presente- que en todo caso su intervención fue determinante para la compraventa llevada a cabo posteriormente entre las mismas partes que había puesto en contacto y que después volvieron a negociar con la intervención de otro mediador y por un precio notablemente inferior.

No basta, aunque así lo entendió la Audiencia, con afirmar que si el vendedor hubiera estado dispuesto a bajar el precio -como finalmente hizo- podría haberse concluido el contrato con la mediación de la hoy demandante, pues es lo cierto que el vendedor contrató por un precio inferior transcurridos más de dos meses -quizás al comprobar la imposibilidad de obtener el precio inicialmente pretendido- y que tal rebaja podía haberla ofrecido la demandante al comprador si hubiera persistido en su labor de mediación. En definitiva no se acredita el cumplimiento de los requisitos necesarios para que surgiera a favor de la parte el derecho al cobro de la comisión convenida.

El contrato de mediación inmobiliaria

La sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de doce de julio de dos mil trece realiza una interesante exposición de la naturaleza jurídica efectos y contenido de este contrato, con abundante base jurisprudencial:

Naturaleza Jurídica

 El contrato denominado de mediación o corretaje es el negocio jurídico por el que una persona encarga a otra (mediador o agente), que le indique la oportunidad de celebrar un determinado contrato, o que consiga la celebración del mismo.

El núcleo contractual es facilitar la aproximación de comprador y vendedor, poniendo a ambos en relación, con la finalidad de lograr la celebración del contrato.

El contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario. Todo ello a cambio de la correspondiente remuneración, normalmente en forma de porcentaje sobre el precio de la transacción económica.

Es un contrato atípico, que tiene similitudes o analogías con la comisión mercantil, el mandato, o la prestación de servicios, pero no responde a una combinación de elementos de las distintas figuras contractuales típicas. Constituye un contrato atípico, consensual y bilateral, («facio ut des») y aleatorio, puesto que su resultado es incierto

Normativa aplicable

 En cuanto a su nacimiento, contenido, desarrollo, consumación debe estarse en primer lugar a lo pactado por los contratantes, a tenor de la libertad de pactos ( artículo 1255 del Código Civil ), y del principio «pacta sunt servanda» ( artículo 1091 del mismo Código ), en cuanto no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público; después a las normas generales de las obligaciones y contratos comprendidos en los Títulos I y II del Libro Cuarto del Código Civil, y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil, así como a la jurisprudencia pacífica y consolidada

Efectos

Salvo pacto en contra, el devengo de honorarios por comisión está supeditado a la celebración del contrato pretendido, que es cuando el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, aunque no se exige la consumación. Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa.

Los honorarios de los agentes se devengan, salvo estipulación que contemple otra modalidad, al celebrarse el contrato o negocio objeto de la mediación; siempre que la operación se realice dentro del plazo fijado por los contratantes, ya que este contrato no tiene carácter indefinido.

El mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, estando sometido, pues, a la condición suspensiva de su celebración, y así el resultado que da derecho a la retribución es la perfección del contrato.

Si el mediador hizo su gestión, y éstas fueron aprovechadas por quien se las encomendó, surge el deber del pago de la comisión

Casos en que el mediador no tiene derecho a la remuneración:

1) Si el contrato encargado no llega a celebrarse (no se produce la perfección del mismo)

2) Si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador (falta el nexo causal).

3) Si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado (es causa de extinción del contrato) a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador

4) Cuando el contrato llega a celebrarse, pero bajo unas condiciones muy distintas respecto de cuya negociación no intervino

El contrato de exclusiva con APIs y/o Agencias inmobiliarias.

Cuando se encomienda la gestión de venta o alquiler de un inmueble a un API o Agencia Inmobiliaria, suelen exigir que dicho encargo tenga carácter de exclusividad, en ocasiones conceder esa exclusiva sin percatarse de su alcance puede dar lugar a problemas y controversias con el comisionista, que incluso terminan con una reclamación judicial.

El Tribunal Supremo tiene señalada  la atipicidad del contrato de agencia inmobiliaria, al tiempo que le reconoce una sustantividad propia derivada de la libertad de contratación que reconocen los arts. 1.091 y 1.255 del Código Civil. Señala también el TS que aunque tiene analogías con el mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora de modo que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene en la conclusión del negocio final, al que coadyuva mediante una actividad predominantemente de intermediación, para  hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el convenio

En cuanto a los honorarios por esa actividad se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación como consecuencia de la actividad desplegada por el Agente, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía, por otra parte esos honorarios deben ser abonados tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente.

El mediador o corredor, cualesquiera que fueran las gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en que, a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior contrato entre su comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior contrato), si bien una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho al cobro de sus honorarios por el dato de no haberse consumado a causa de cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no responde del buen fin del contrato (STS 19 /10/93; 30/11/ 93; 4/7/94; 4/11/94).

Planteado a la inversa cabe decir que le agente o corredor no tiene derecho a su remuneración:

a) Si el contrato encargado no llega a celebrarse -no se produce la perfección del mismo-.

b) Si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador -falta el nexo causal-.

c) Si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado -es causa de extinción del contrato- a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador.

Por otra parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo declara que una cláusula de exclusividad inserta en un contrato relativo a una actividad de intermediación inmobiliaria a lo único que obliga al propietario del inmueble es a no vender por medio de otro agente, pero no le impide vender directamente el inmueble, sin devengo de comisión por parte del intermediario.

Diferencia entre contrato de agencia y mero corretaje mercantil

El Tribunal Supremo en sentencia de nueve de Noviembre de dos mil once estudia el supuesto de si en un denominado "Contrato de agencia para la venta en exclusiva" de 320 apartamentos de un edificio a construir, que no llegaron a construirse, se devenga la comisión con los documentos de reserva, 115 en total, suscritos por la demandante y los interesados en adquirir los apartamentos o por el contrario no nacía hasta que se firmaran los contratos privados de compraventa entre dichos interesados y la promotoraconstructora demandada, tesis de esta última acogida en las sentencias de ambas instancias sobre la base de calificar el contrato denominado de agencia como un contrato de mediación o corretaje.

Esta tesis es compartida por el Tribunal Supremo en atención a que:

Aunque en el correspondiente documento privado dicho contrato se denominara "Contrato de agencia para la venta en exclusiva", por su objeto no era propiamente un contrato de agencia ya que no se cumple la exigencia de la Ley de Contrato de Agencia que:
a) considera agente comercial a quien se encargue de manera permanente de negociar por cuenta del empresario la compra y venta de mercancías o de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del mismo
b) caracteriza la relación entre agente y empresario por su continuidad o estabilidad (de manera continuada o estable) y
c) no puede confundirse la 'estabilidad' de una determinada relación con la 'duración' de la actividad desarrollada a fin de ejecutar los pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso.

De lo anterior se sigue que pese a la denominación asignada por las partes al contrato litigioso, y por más que su cláusula novena se remitiera al régimen del Código de Comercio y la Ley de contrato de Agencia en lo no previsto en este contrato, es acertada la calificación de contrato de mediación o corretaje aplicada por la sentencia recurrida.

La consecuencia de tal calificación, es que su retribución dependiera de la perfección de los contratos de compraventa entre la promotora-constructora demandada y los interesados en adquirir los 115 apartamentos que firmaron las correspondientes hojas de reserva.

La extinción del contrato de agencia mercantil.

El contrato de agencia, esta regulado por la Ley 12/1992, por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

En esta norma se establece una indemnización por clientela a favor del agente: Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo (11/11/2011) ha desestimado la solicitud de indemnización por parte de un agente que ve extinguido su contrato de agencia por considerar que no se cumplen los requisitos anteriormente expuestos.

Considera el TS que tanto de la letra del precepto como de su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala se desprende que la indemnización o compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales.

Dicha omisión de la sentencia recurrida no puede entenderse como un simple olvido o una deficiencia técnica que esta Sala podría suplir, según parece pretender la parte actora-recurrida en su escrito de oposición, dando por existente ese requisito del potencial aprovechamiento de la clientela con base en los hechos probados. Antes al contrario, la omisión solo puede responder a una incompleta consideración del art. 28.1 LCA por el tribunal de apelación, ya que si tuvo por cierto que la extinción del contrato de agencia estaba justificada por el cese de la actividad de la demandada, absorbida luego por otra sociedad dedicada a una actividad completamente ajena a la de ésta , difícilmente podía considerar concurrente el requisito de que se trata, que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario.

EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO

La prohibición de que nadie pueda obtener un beneficio económico a costa de otro sin justificación no está regulada expresamente en el Código Civil, a pesar de su indudable antigüedad.

Nemo debet lucrari ex alieno damno (Nadie debe lucrarse con el daño ajeno) decía el jurisconsulto Gayo y en el mismo sentido el Código de Las Partidas ordenaba: Ninguno non deue enriquescerse tortizeramente con daño de otro.

En tal sentido para la Jurisprudencia la acción de enriquecimiento injusto, se perfila como una acción subsidiaria, cuando la Ley no concede acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo y ha definido los requisitos necesarios para que prospere una reclamación judicial por enriquecimiento injustificado, tales son:

1) Que el demandado haya experimentado un enriquecimiento, ya sea aumentando su patrimonio, ya evitando su disminución.

2) Que tal incremento carezca de razón jurídica que lo sustente.

3) Que cause un correlativo empobrecimiento del demandante, ya sea provocándole un detrimento patrimonial, ya frustrando una ganancia.

Conforme a estos criterios:

I.- No existe enriquecimiento injusto en la demandada ya que olvida la actora que, en contra de lo que pretende, las sentencias de la Jurisdicción de lo Laboral han declarado su deber de hacer frente a las indemnizaciones derivadas de la ruptura de los contratos que la vinculaban con los trabajadores, por lo que su empobrecimiento está justificado (STS 21/09/2010)

II.- No existe enriquecimiento injusto en el caso de quienes pueden obtener una satisfacción económica en el presente proceso y al mismo tiempo ejecutar los títulos en otro proceso judicial puesto que el Código de Comercio prevé un procedimiento para la recuperación de los títulos extraviados, ya que el pretendido enriquecimiento de los actores no derivaría de ejecución de la sentencia sino de una serie de hipotéticas actuaciones futuras que se intuyen de incierto resultado (STS 29/07/2010.

III.- No se produce enriquecimiento injusto por no aplicarse a un contrato el sistema de revisión de precios ya que no ha sufrido ningún empobrecimiento: ha cobrado lo pactado en el contrato.

Nunca ha pretendido en este procedimiento demostrar ni tan siquiera lo ha expuesto, que sus gastos por esta obra hayan superado a sus ingresos. (STS 21/10/1980)

IV.- Tampoco se produce dicho enriquecimiento cuando la ventaja económica expresada se ha adquirido en virtud del cumplimiento de un contrato que no haya sido previamente invalidado, o en virtud del ejercicio de un derecho en cuya reclamación no se empleen medios abusivos reprobables (16/02/1980)

V.- Existe enriquecimiento injusto en la extinción del contrato de agencia no atribuible a la voluntad o conducta del concesionario cuando tiene por fundamento el enriquecimiento por aprovechamiento sin remuneración de la clientela creada o aumentada sensiblemente por el distribuidor. (STS 20/07/2007)

El contrato mercantil de agencia y la mera mediación inmobiliaria

El Tribunal Supremo en una interesante sentencia -diez de Enero de dos mil once- establece la diferencia entre el contrato mercantil de agencia y la actuación mediadora en el mercado inmobiliario –API, Inmobiliaria etc.-.

I: La sentencia parte de la definición de agente comercial como: Persona natural o jurídica, que se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

A partir de esa definición sostiene que para una determinada relación pueda ser calificada de contrato de agencia se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Actividad de promoción y, en su caso, conclusión de actos y operaciones de comercio.
b) Actuación por cuenta ajena.
c) Independencia.
d) Estabilidad de la relación.
e) Retribución.

II: El contrato de mediación o corretaje identificado según clásica definición como aquel por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra para que esta realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero, a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna es un contrato: "atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil (STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas)", se diferencia del contrato de agencia, en lo que aquí interesa, en la falta de estabilidad de la relación.

Es de subrayar la siguiente matización del TS: No puede confundirse la "estabilidad" de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar lo pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso en el que la sentencia recurrida confunde el encargo de mediar en la colocación de dos promociones inmobiliarias, con una inexistente estabilidad de la relación, ya que la relación entre el "empresario" y el "agente" estaba abocada estructuralmente desde el mismo momento de su inicio a finalizar una vez concluida la venta de los distintos apartamentos que componían los complejos inmobiliarios.