El precario y el comodato

 

HECHOS:

La propietaria de una vivienda demanda de juicio verbal de desahucio por precario a la ocupante de la misma.

En el acto del juicio la demandada presenta testigo que presenció un acuerdo entre ambas:  La propietaria de la vivienda le dijo a la demandada que se podía quedar en la vivienda todo el tiempo que quisiera mientras lo necesitara. Le guardaría el apartamento porque estaba vacío y no tendría que pagar ninguna cantidad.

El juzgado estimó íntegramente la demanda.

La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación revoca la sentencia de primera instancia y absuelve a la demandada, por considerar que las partes celebraron un contrato de comodato «consistente en el uso de la vivienda mientras dure la situación de necesidad de la demandada siendo ello un tiempo limitado y un uso concreto y determinado por la actora».

El Tribunal Supremo, sentencia de 21 de julio de 2026, estima el recurso de casación y confirma la sentencia de primera instancia.

Considera el Supremo que el contrato de comodato «comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio»

La jurisprudencia de esta sala también ha reiterado que en las cesiones gratuitas de uso en las que no se ha establecido, de manera expresa, que la cesión se hace durante un tiempo determinado, si no media contraprestación, "el título tiende al precario". De tal manera que si no consta el tiempo de uso ni el uso determinado para el que se cede la cosa, el cedente puede reclamarla «a su voluntad» (art. 1750 CC).

Esta doctrina se ha aplicado frecuentemente en el ámbito de cesión del uso de viviendas entre familiares, donde la jurisprudencia ha excluido que la simple necesidad de vivienda constituya un uso determinado de la misma en el sentido del art. 1750 CC. (...) Por lo que aquí interesa, es doctrina de la sala que la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por el titular del derecho de uso, para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio familiar, es la propia de un precarista.

No obstante, la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario. (STS 25/02/2010)

En un caso como este, la calificación del acuerdo como comodato o precario es irrelevante. Tanto si se entiende que fue un comodato que devino en precario, o que es un precario porque el uso pactado fue la necesidad de la vivienda, con lo que la duración del contrato quedaría al arbitrio de la precarista, la solución es la misma: la propietaria puede reclamar la vivienda «a su voluntad».

 

Vano intento de convertir un precario en alquiler

 

HECHOS

Contrato de arrendamiento de vivienda de fecha 1 de noviembre de 2022 por un plazo de 3 años (prorrogables).

Con fecha 19 de mayo de 2025, previa solicitud del arrendatario, las partes convinieron de mutuo acuerdo la finalización o extinción del contrato de arrendamiento, con la consiguiente entrega de llaves, en ese momento el inquilino notificó al arrendador que existía una persona residiendo en la vivienda desde hacía unos meses.

El arrendador inicia demanda de desahucio por precario contra esa persona.

El juzgado de primera instancia estima la demanda declarando haber lugar al desahucio.

El demandado interpone recurso de apelación impugnando la valoración de la prueba en la primera instancia.

La Audiencia Provincial de Navarra, sentencia de 1 de abril de 2026, desestima la apelación y confirma la sentencia de instancia.

Considera la Audiencia que tal y como acertadamente concluye la juzgadora de instancia, no consta suficientemente acreditado que las partes formalizaran, de manera verbal o no escrita, un nuevo contrato de arrendamiento respecto de la vivienda en cuestión, que legitime o justifique la posesión o tenencia actual de la finca por parte del demandado.

En tal sentido, el demandado, aportó a las actuaciones, ciertamente de forma poco ortodoxa, una captura de pantalla de un mensaje de WhatsApp, en la que, a las 12:26 horas del día 19 de junio de 2025, el demandante le ofrecía la posibilidad de formalizar un contrato de arrendamiento (borrador de "contrato standard"),reflejándose en dicha comunicación la falta de anuencia o conformidad previa del demandado con el mismo (aludiendo el demandante a la posibilidad de quitar la fianza o de suprimir una cláusula, pero en ningún caso bajar el importe de la renta mensual de 450 euros), solicitándole encarecidamente que le diera respuesta ("respóndeme pero por favor si o no").

El actor afirma en su demanda inicial que "finalmente no se acordó ni se firmó documento alguno entre las partes, al dar largas el demandado y adoptar un comportamiento agresivo frente a mi representado, negándose a cualquier solución para el abandono de la vivienda".

Nos hallamos, por tanto, ante simples conversaciones o negociaciones preliminares, entendiéndose como tales, el conjunto de actos y operaciones que los intervinientes y "ad lateres" realizan con el fin de discutir y preparar un contrato, sin eficacia obligacional o vinculante alguna para ninguna de las partes.

Tampoco se desprende la existencia o perfección del mencionado contrato de arrendamiento con base en los, supuestos, pagos efectuados por el demandado, en concepto de renta mensual y de gastos de suministro de la vivienda.

Careciendo, en definitiva, el demandado de título alguno que justifique o legitime la ocupación de la vivienda propiedad del demandante, resulta acertado el pronunciamiento de la sentencia de instancia en virtud del cual se estimó la acción de desahucio por precario ejercitada en su contra.

Desahucio por precario

 

HECHOS:

En una VPO, propiedad del INCASOL, convivían dos personas, hasta aproximadamente finales del 2022, la inquilina del mismo, subrogada en el contrato de arrendamiento de 11 de abril de 1984, del que era titular su pareja estable, ya fallecido, y su hijo de 54 años.

La inquilina se vio obligada a marcharse debido a la ocupación su hijo. Dado que, si bien el mismo convivía con ella desde hacía aproximadamente 4 años antes, se negó a abandonar el domicilio cuando le instó para ello, teniendo que irse por riesgo a su integridad física, malos tratos psíquicos y físicos que venía recibiendo del mismo, el cual cambió la cerradura impidiendo la entrada de la inquilina.

La arrendataria instó juicio de desahucio por precario contra su hijo, solicitando su desalojo.

El Juzgado de primera instancia estima la demanda.

La Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia de 3 de julio de 2025, desestima el recurso del demandado y confirma la sentencia de instancia.

Considera la Audiencia que está probado el título de la actora, arrendataria por subrogación mortis causa de su pareja y su legitimación activa es evidente al tener derecho la actora a poseer (art 250.1-2º LEC) como arrendataria que es.

En consecuencia, el éxito de una acción por precario exige la concurrencia de tres requisitos:

1º) Titularidad de un derecho real que suponga la facultad de disfrutar de un bien a título de dueño, condición que debe reunir el actor, quien deberá acreditarla.

2º) Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto.

3º) Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando ningún tipo de renta o merced. Ha de precisarse que dentro de tales conceptos no se engloban las cantidades que el poseedor abone por los servicios que utiliza o disfruta, tales como agua, luz, teléfono, etc., ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad, impuestos estatales o municipales, a no ser que su pago se realice en concepto de rentas y así se haya pactado entre las partes.

La inquilina tiene título no cuestionado en instancia, ni cuestionable en esta alzada; y el demandado no lo tiene, por lo cual a voluntad de ella en cualquier momento puede decidir que éste abandone la vivienda.

 La LAU no concede ningún derecho al recurrente por el mero hecho que conviviera con el difunto arrendatario. Que la inquilina ostenta derecho a la subrogación en aplicación del art. 16.1.b) de la LAU, no ostentando derecho alguno el demandado pues no era hijo del arrendatario fallecido, el cual era pareja de hecho de la inquilina.

Ningún título tácito cabe defender en cuanto a la consideración de ingresos o la de que pudiera convivir con la inquilina, pues nada prueba. Y porque además ninguna norma invoca de la que se desprendiera tal título "tácito".

Siendo igualmente irrelevante lo que pudiera decir o no la pareja de hecho de la inquilina en vida sobre encomendar al demandado que cuidara a la inquilina, pues ninguna prueba consta de tal afirmación (sin que sea menester calificar la utilidad o no de tal afirmación, que obviamente en nada hubiera afectado ni vinculado a la inquilina ni en vida de su pareja ni menos aun tras su fallecimiento y subrogarse como arrendataria).

Un imprevisto efecto de las distintas reformas de la Ley de Arrendamientos Urbanos

 HECHOS:

Contrato de arrendamiento de vivienda de fecha 21 de enero de 2016.

La vivienda arrendada es objeto de ejecución hipotecaria y es adjudicada al banco acreedor en fecha 23 de mayo de 2017.

La inquilina que ignoraba esta circunstancia siguió abonando los alquileres. Pese a haber perdido la propiedad de la vivienda la arrendadora ha venido cobrando las rentas y no ha devuelto a la inquilina la cantidad depositada en su día en concepto de fianza.

La inquilina reclama judicialmente la cantidad de 3.410,19 euros por estos conceptos.

El Juzgado de primera instancia estima íntegramente la demanda.

La Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia de veintisiete de junio de dos mil veinticuatro, desestima el recurso de la arrendadora.

Considera la Audiencia que el art. 13 de la LAU, vigente en el momento de firmarse el contrato y en el de la adjudicación hipotecaria, decía lo siguiente:

"Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento. Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada (...)".

Por lo tanto, desde la adjudicación de la vivienda arrendada a favor de la entidad bancaria no existe contrato de arrendamiento porque se extinguió el suscrito el 21 de enero de 2016, de lo que se derivan tres consecuencias:

1. La inquilina ya no goza desde entonces de la condición de arrendataria, sino que ocupa la vivienda como precarista, porque carece de título.

2. Ni la entidad bancaria, ni la posterior adjudicataria de la vivienda están investidas de legitimación para reclamar renta alguna porque el contrato de arrendamiento se extinguió automáticamente cuando la entidad bancaria adquirió la propiedad de la vivienda y, obviamente, en ningún caso podía subrogarse en la posición de la arrendadora.

3. La anterior titular de la vivienda, hoy demandada y apelante, no solo perdió la propiedad de la repetida finca cuando se la adjudicó el banco en las actuaciones ejecutivas, sino también su condición de arrendadora, pues se reitera que el contrato de arrendamiento se extinguió ipso iure y la antigua arrendataria pasó a tener la consideración de precarista.

Se mantenía por la apelante que la decisión adoptada en primera instancia comportaba un enriquecimiento injusto a favor de la actora, ya que disfruta de la posesión de una vivienda por razón del contrato de arrendamiento sin abonar renta o merced alguna, pero ya se ha expuesto que, tras la adjudicación de la vivienda a favor del banco, la arrendataria pasó a ocupar la posición de precarista, y en todo caso sería la inicial arrendadora la que se estaría injustamente beneficiando de unas rentas a cuya percepción ya no tiene derecho desde que perdió la titularidad del inmueble y se extinguió el contrato de arrendamiento, tampoco puede sostenerse la alegación de que el contrato de arrendamiento, de forma simultánea  se ha extinguido ope legis y  la demandada conserva su condición de arrendadora y su facultad de exigir las rentas a la inquilina.

La acción de precario contra un inquilino

 

HECHOS:

El Juzgado de primera instancia declara la existencia de precario y condena al ocupante de la vivienda a dejar libre, vacuo, y expedito el citado inmueble, bajo apercibimiento de lanzamiento.

El precarista apela la sentencia, alegando ahora la inadecuación de procedimiento. Insiste en la existencia del contrato de arrendamiento y el pago de rentas, y así, alega haber pagado desde septiembre del 2021 a febrero del 2022.

La Audiencia Provincial de Gerona, sentencia de 12 de febrero de 2024, desestima el recurso.

Considera la Audiencia que para que prospere la acción de desahucio por precario deben concurrir los siguientes requisitos:

1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute).

2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna.

3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga en precario - posesión material- una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

En el supuesto que nos ocupa, queda acreditada la propiedad, no discutida por la demandada, e identificada la finca, y la única cuestión a debatir es la existencia de título vigente, que legitime a la demandada para la posesión.

En este sentido, no es controvertido que la actora cedió en arrendamiento el inmueble a la demandada; no constan los términos del arriendo, que fue concertado verbalmente.

Tampoco es controvertido que, con posterioridad, la recurrente deja de hacer uso de la vivienda, pues traslada su domicilio a Caldes de Malavella; este extremo es reconocido por la demandada.

Consta en autos que la recurrente abonó recibos de renta hasta el mes de febrero del 2022, y la propietaria le remitió burofax en el mes de junio de ese mismo año, donde se le comunica la resolución de pleno derecho del contrato de arrendamiento, por abandono del mismo y asimismo por falta de pago de diversos conceptos a los que se había comprometido.

Procederá así la desestimación del recurso de apelación en cuanto se acredita que el contrato fue resuelto, por concurrir la causa de prevista en el vigente artículo 27, apartado 2, letra F) de la LAU, y así se notificó a la arrendataria oportunamente, mediante burofax cuya copia se adjunta, sin que conste oposición formulada en aquel momento, de forma que la recurrente ya no ostenta título para mantener la posesión del inmueble.

El desahucio por precario.

 

HECHOS:

El juzgado de primera instancia desestima una demanda de desahucio por precario al considerar que el título jurídico que vinculaba a los contendientes, si bien formalmente había recibido la denominación de "contrato de arrendamiento por precario", materialmente constituía un contrato de arrendamiento ordinario.

La Audiencia Provincial de Gerona, sentencia de 10 de julio de 2023, desestima el recurso de apelación de los propietarios.

Subraya la Audiencia que de conformidad con los criterios de interpretación de los contratos (arts. 1281 y ss. CC) "Los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son".

El precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia.

En el presente caso existe un documento que lleva por título "contrato arrendamiento en precario", está fechado el 1 de julio de 2019 e identifica a los demandantes como "la propiedad" y a los demandados como "precaristas”, en el se establece que “será sin pago de precio ni merced de clase alguna y por mera concesión graciosa del propietario, excepto en la compensación por el no uso de la finca establecido a favor de los propietarios”. Dicha compensación se fija en una cantidad de 200 euros mensuales.

También es relevante destacar que la misma cláusula segunda otorga a la propiedad el derecho de poner fin a este contrato en cualquier momento, con un preaviso de quince días, sin que por ello se otorgue a los precaristas derecho al cobro de ningún tipo de indemnización.

Los demandados han acreditado ostentar un título que ampara legítimamente la posesión del inmueble. Dicho título deriva de una situación que estaba llamada a ser transitoria, pues su objeto era servir de puente entre la firma de las arras, previa a la firma del contrato objeto de esta litis, y la firma del contrato de compraventa, por la cual los apelados adquirirían la propiedad del inmueble al que se refiere este pleito. Ahora bien, esta situación jurídica provisional no se articuló mediante la constitución de una situación de precario, pues una característica definitoria y esencial de esta institución, según sostiene unánimemente la jurisprudencia, es la inexistencia de cualquier tipo de renta o merced "ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario".

Por mucho que se pretendiese calificar el contrato formalmente como de precario, materialmente revestía los rasgos propios de un arrendamiento. En tal caso, no puede privarse a la parte arrendataria de los derechos que imperativamente le corresponden (art. 4 LAU) por la terminología empleada en un contrato. De ello se desprende, en este caso particular, que no resulta válida la previsión contractual por la cual se podía desalojar a los demandados y apelados a la libre voluntad de los demandantes con un mero preaviso de quince días, pues ello, al margen de que se hubiese establecido como término la fecha de compraventa y sin perjuicio de lo que corresponda resolver en el procedimiento correspondiente (en su caso), conculca los más elementales derechos reconocidos en el art. 9 LAU.

Desahucio por precario de un inquilino

 

HECHOS:

La sociedad propietaria de una vivienda insta demanda de desahucio por precario contra el ocupante de esa vivienda.

El demandado invoca la existencia de un contrato de arrendamiento suscrito con el anterior propietario de la vivienda en fecha 20 de abril de 2017, teniendo conocimiento de la existencia de un nuevo propietario cuando se le ha notificado esta demanda.

El juzgado de primera instancia desestima la demanda.

La Audiencia Provincial de Tarragona estima el recurso de apelación del propietario y declara haber lugar al desahucio por precario.

Considera la Audiencia que es perfectamente admisible el examen del título invocado por la demandada y por ende su extinción, comportando por tanto la pérdida del título esgrimido, pues es este precisamente el objeto del proceso, extinción planteada por la actora en el acto de la vista, con ocasión del contrato presentado por la demandada al contestar a la demanda. El contrato fue concertado el 30 de abril de 2015, con la inicial propietaria, contra quien se siguió procedimiento de ejecución hipotecaria, dictándose en el mismo decreto de adjudicación en fecha 13 de diciembre de 2017, adjudicándose la finca. La actora, devino propietaria por título de aportación en fecha 16-11-2018, con la inicial propietaria. Ciertamente, como señala la recurrente, en el momento suscribirse el contrato el texto vigente del citado art. 13 LAU era el redactado por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, vigente desde el 6 junio 2013 hasta el 5 marzo 2019, que prescribía que la enajenación forzosa, por ejecución hipotecaria, extinguía el contrato de arrendamiento, salvo que estuviese inscrito en el Registro de la Propiedad.

Por tanto, el derecho del arrendador quedó resuelto como consecuencia del decreto de adjudicación a partir de esa fecha, el contrato quedó extinguido por disposición legal, siendo la situación de la demandada la de mero precarista, al ostentar la posesión de la vivienda sin título que la amparara.

Por tanto, conforme a la jurisprudencia, debe afirmarse que la demandada posee sin título que justifique la ocupación, al haber quedado extinguido el arrendamiento invocado.

El alcance de un desahucio por precario

 

HECHOS:

El juzgado de primera instancia desestima la demanda de desahucio por precario interpuesta por la sociedad propietaria de una vivienda.

Los ocupantes de la vivienda habían justificado su situación en virtud de un contrato de arrendamiento de los denominados alquileres sociales, suscrito con Bankia al amparo del proceso de ejecución hipotecaria que se siguió contra ellos.

La  propietaria apela la sentencia invocando que ese contrato se firmó por Bankia, cuando ya no era suya la vivienda, pues fue transmitida a la actora en virtud de un contrato de compraventa de fecha 26 de junio del 2020.

La Audiencia Provincial de Gerona, sentencia de 3 de octubre de 2022, desestima la apelación y confirma la sentencia del juzgado en atención a las siguientes consideraciones:

El juicio de desahucio por precario tiene un objeto limitado, dado que sólo puede discutirse en el mismo si el demandado se encuentra o no en precario, es decir, que está ocupando el bien sin título o con un título ineficaz, pero sin que proceda realizar declaraciones en la sentencia que no sean la de estimar la demanda si se acredita que el demandado está en precario o desestimarla en caso contrario.

Por esa razón en este juicio no es dable declarar la nulidad del título en que pueda fundamentar el demandado su ocupación, salvo que dicho título ya hubiera sido declarado nulo o pueda declararse su inexistencia, por ser falso o por otras circunstancias similares.

Así como, está plenamente aceptada la venta de cosa ajena, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que pueda conllevar, también puede aceptarse el arrendamiento de cosa ajena. El arrendamiento es un contrato consensual, dado que se perfecciona por el mero consentimiento y vincula a las partes desde su celebración. Ni el Código civil, ni la Ley de Arrendamientos Urbanos exigen que el arrendador sea propietario, dado que puede ser arrendador el usufructuario, el poseedor, etc. Incluso el propio arrendatario podría subarrendar, a pesar de que lo tuviera prohibido, quedando vinculado con el subarrendatario.

El contrato de arrendamiento se otorgó el día 6 de julio del 2020 por Bankia, que era la propietaria en el Registro de la Propiedad, pues la venta a favor de la sociedad demandante no se inscribió hasta el 7 de septiembre del 2020, no hay razones para pensar, dentro de los límites que permite el juicio por precario, que los arrendatarios no sean de buena fe, dadas las circunstancias de su otorgamiento y la naturaleza del contrato de arrendamiento (alquiler social, debidamente declarado en la agencia tributaria catalana y como consecuencia de la ejecución hipotecaria).

Las obligaciones del avalista del inquilino en los arrendamientos de vivienda

 

HECHOS:

Contrato de arrendamiento de vivienda de fecha, 24 de octubre de 2014 con avalista solidaria del arrendatario.

El plazo de duración del contrato era de un año, prorrogable hasta tres a voluntad de la parte arrendataria. La arrendadora comunicó por burofax de 11 de mayo de 2017 su voluntad de no continuar con el contrato.

La arrendadora presenta demanda, contra el inquilino y la avalista, solicitando el desahucio por terminación del contrato y las cantidades adeudadas por alquileres, más las cantidades que se devenguen hasta la entrega de la posesión.

El juzgado de primera instancia estima íntegramente la demanda.

La avalista recurre en apelación alegando:

a) carácter abusivo del aval, redactado por la inmobiliaria y, por tanto, su nulidad. 

b) expiración del aval por extinción del plazo anual de duración contractual pactado,

c) improcedencia de la condena de futuro a pagar 300€/mensuales hasta el desalojo de la vivienda.

La Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia de 13 de octubre de 2021, desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia del juzgado.

 Considera la Audiencia que no es aplicable la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, por cuanto ello necesita que la relación jurídica se establezca entre un consumidor y un profesional o empresario, el hecho de que el contrato fuera preparado por un agente de la propiedad, profesional, no desnaturaliza la condición del contratante. Quien contrata es el mandante, no el mandatario, y son las características de aquél las que determinan las circunstancias personales del contrato, de manera, que no ostentando la condición de empresaria la arrendadora, mal se convertirá en empresaria por el hecho de recabar asesoramiento de un profesional, sea API, administrador de fincas, abogado, etc.

En cuanto a la duración del aval, estamos plenamente de acuerdo con la apelante en que la fianza o aval no puede extenderse a supuestos no contemplados en el mismo, pero la extensión temporal a tres años (y la eventual prórroga posterior) está expresamente prevista en la cláusula.

Exactamente lo mismo cabe decir de la condena de futuro y hasta la recuperación de la posesión, de pago de 300€/mes. No estamos ante un 'ocupa', como pretende ahora la apelante, sino ante un arrendatario cuyo contrato, es cierto, se ha extinguido, pero que, a diferencia de lo que ocurriría con un precario, viene obligado a satisfacer la compensación por la posesión del inmueble.

Utilización incorrecta del desahucio por precario.

 

HECHOS:

El Juzgado de primera instancia dicta sentencia de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la vivienda propiedad de la demandante.

Los perjudicados por la sentencia recurren en alzada invocando tener título para su ocupación, en virtud de un contrato de arrendamiento suscrito con el anterior propietario antes de que se lo hubiera adjudicado la demandante.

La Audiencia Provincial de Gerona, sentencia de 29 de julio de 2020, estima el recurso de apelación y revoca la sentencia  del Juzgado, dejando sin efecto el desahucio.

Recuerda la AP que no es pacífica en la doctrina de las Audiencias si las consecuencias de la extinción del contrato de arrendamiento, previstas en el artículo 13 de la L.A.U. por adjudicación de la finca en un procedimiento de ejecución, supone que el arrendatario se convierta en un precarista o por el contrario el nuevo propietario debe acudir al procedimiento declarativo correspondiente, para que se declare la extinción del contrato de arrendamiento.

En la primera postura podemos citar la sentencia de la AP de Jaén de 6 de noviembre del 2.019 y sentencia de la AP de Tarragona de 26 de septiembre del 2.019 y, aplicando la literalidad del artículo 13 de la LAU, consideran que la extinción del contrato supone que el arrendatario pierde el título para ocupar la finca y sería un mero precarista.

En la segunda postura se sostiene que la existencia del contrato de arrendamiento supone que el ocupante tiene título y que la aplicación del artículo 13 es ajeno al procedimiento de desahucio. En este sentido la sentencia de la AP de Pamplona de 22 de noviembre del 2.019 y la de Gijón de 15 de enero del 2020.

En esta última sentencia en un supuesto prácticamente idéntico al presente, en el que se ocultó la existencia de un contrato de arrendamiento y que estaba siendo ocupada por personas conocidas, se dice que: el presupuesto de la acción de desahucio por precario es que el ocupante carezca de título, no que tenga un título litigioso y así en la demanda se dice que la vivienda de autos, de su propiedad, está ocupada por personas desconocidas y solo en el acto de la vista alega la actora de forma totalmente extemporánea -ya que como hemos señalado conocía perfectamente la existencia de la relación arrendaticia- que éste ha perdido su vigencia por aplicación del artículo 13 de la LAU, al haberse extinguido el derecho del arrendador sobre la finca por la adjudicación de la misma, cambiándose totalmente la fundamentación de su demanda y por tanto si hay un contrato que el arrendador considera que se ha extinguido, deberá acudir a la acción pertinente para obtenerla declaración de la extinción de dicha relación, que no es la de precario, pues éste presupone la inexistencia de título.

Por lo tanto, si en la demanda no se identificaba a los ocupantes y se alegaba que eran desconocidos, cuando no lo eran. Se indicaba que la ocupación había sido ilícita, cuando no era cierto, pues la ocupación se basaba en un contrato de arrendamiento, por lo que, no se cuestionaba ni el contrato, ni que hubiera perdido vigencia por aplicación del artículo 13 de la L.A.U. Por lo que no habiéndose cuestionado en el momento procesal oportuno -la demanda- que el contrato de arrendamiento que amparaba la posesión del demandado de la finca, no cabe más que estimar el recurso y desestimar la demanda, debiendo el demandante acudir al procedimiento declarativo correspondiente a fin de que se decida sobre la extinción del contrato de arrendamiento que ampara la posesión del demandado.

El pago de la Comunidad y el IBI no convierte al precarista en inquilino

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de  veintitrés de diciembre de dos mil quince delimita con gran claridad el concepto de precario.

HECHOS

La inquilina que convivía con su hermana abandona la vivienda alquilada, permaneciendo en ella ésta última desde 1995.

Instado por la propiedad desahucio por precario, el Juzgado de 1ª Instancia estima la demanda y condena a la precarista a abandonar la vivienda, con apercibimiento de lanzamiento.

Recurrida en apelación la AP confirma la sentencia, con costas.

Considera la Audiencia que siendo encomiable la labor argumentativa desplegada en el escrito de interposición del recurso, es claro que con ella únicamente se pretende dar al debate una complicación que en modo alguno tiene, ya que cuando la inquilina abandonó la vivienda arrendada, su hermana negoció con el fallecido esposo de la demandante y dada su situación económica, permanecer en la vivienda sin pagar renta alguna haciéndose cargo de los gastos de comunidad e IBI, así como de las reparaciones precisas en el inmueble; es decir, como precarista.

La actuación de la demandante, su pasividad o dejación durante años, no hace sino poner de manifiesto la situación de precario en que se encontraba la demandada, la cual se ha beneficiado enormemente de esa pasividad o dejación de la propietaria que lo es de la totalidad del inmueble desde 1995, es decir, veinte años en los que ha disfrutado de una vivienda ajena sin pagar renta alguna a cambio de asumir unos ínfimos pagos.

Ha de recordarse que el precario comprende los supuestos de posesión sin título, posesión tolerada y posesión concedida y es de insistir, de que en el concepto jurisprudencial de precario se incluyen no sólo la cesión en tal concepto sino la ocupación y permanencia en ella sin título o con un título inválido.

Esa mera tolerancia no se ve afectada por el hecho de que quien ocupa la vivienda efectúe, con o sin acuerdo con la propiedad, determinados pagos. Y así cabe citar la STS de 28 de febrero de 2013 entre otras muchas, en cuya virtud "... no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler ..." y la STS de 29 de Junio del 2012 , citada en la anterior declaró como doctrina jurisprudencial "que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos.

 
No puede por tanto equipararse el pago, incluso regular y no sólo esporádico, de conceptos relativos a gastos de comunidad, impuestos estatales o municipales y tasas, o de los efectuados en favor de la habitabilidad y conservación del inmueble, con el abono de renta.

Condición de precarista del heredero ocupante de una vivienda que no heredó

HECHOS:

Dos hermanos reciben la herencia de los padres, dividida en dos lotes.

El hermano elige el lote que no contiene la vivienda que venía ocupando.

Realizadas las operaciones particionales y adjudicados los lotes, la hermana insta desahucio por precario contra su hermano.

El Juzgado de 1ª Instancia estima la demanda por entender que : el demandado en ningún momento ha estado en una posición de indefensión, sino que conoce y ha conocido todos los efectos de sus decisiones, por lo que acreditada la propiedad de dicha vivienda a favor de la actora, y reconocido por el mismo demandado que carece de título alguno para ocupar los referidos inmuebles, además de hacerlo de forma abusiva, sin pago de renta ni de merced alguna, sin contraprestación de ninguna clase, procede estimar la demanda de conformidad con el suplico de la misma.

La apelación es desestimada y se formula recurso de casación.

El Tribunal Supremo sentencia de veintiocho de Mayo de dos mil quince declara no haber lugar al recurso de casación condenando al recurrente a las costas del mismo.

Considera el Supremo:

La partición o división del caudal hereditario se presenta, como en este caso, cuando concurren más de un heredero o legatario de parte alícuota; es causa de extinción de la comunidad hereditaria. El efecto que produce -conforme a la doctrina de la naturaleza sustitutiva o especificativa de la partición- es la determinación concreta de qué bienes corresponden a cada uno de los partícipes -herederos o legatarios de parte alícuota lo que significa la sustitución de la cuota por la titularidad exclusiva sobre los bienes, concretos que le son atribuidos a cada uno.

Conforme al artículo 1068 del Código civil el primer efecto de la partición es la atribución al coheredero o legatario de parte alícuota, la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se le hayan adjudicado.

En cuanto al precario , como institución procedente del Derecho romano ( precarium, de preces ) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato (artículo 1750 del Código civil)o como una simple situación posesoria.

La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva ; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena ; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced.

En cuanto a los motivos del recurso de casación, se insiste en que la demandante no tienen legitimación para demandar por precario, porque "aún se están realizando todas las operaciones divisorias del caudal hereditario"... "prueba de ello es que no se ha registrado la finca" ( sic ). Nada de ello es cierto. Consta acreditado en la instancia que la partición de la herencia se ha realizado, ha finalizado y el efecto propio de la misma es la adjudicación de bienes y derechos concretos del patrimonio hereditario, que conlleva la atribución del dominio conforme al artículo 1068 del Código civil y constante jurisprudencia, desde algunas un tanto antiguas, como la de 21 julio 1986 hasta las más modernas, de 28 mayo 2004, 3 junio 2004, 12 febrero 2007, 16 septiembre 2010, 29 diciembre 2011. La demandante en la instancia, parte recurrida casación, ha ejercitado la acción una vez ha terminado la partición y ha sido dictado auto de adjudicación: terminó el proceso particional -división de la herencia- y se le adjudicó el inmueble que ahora -su desahucio- es el objeto del presente proceso. El que su adquisición no esté inscrita en el Registro de la Propiedad no es óbice para su titularidad dominical y su legitimación activa para este proceso. En Derecho español, la inscripción es declarativa, en el sentido de que es voluntaria y el auto de mutación jurídico-real inmobiliario se produce al margen del Registro de la Propiedad y una vez producido y perfeccionado puede -voluntariamente- tener acceso al mismo.

Por otra parte la situación de precarista del demandado y ahora recurrente es evidente. Conforme a lo expuesto en el apartado anterior, éste se halla en clara situación de precario. Tiene la posesión inmediata de la vivienda que ocupa sin ser propietario, sin pago alguno de renta o merced, la cual se adjudicó el dominio a su hermana tras la división judicial del patrimonio hereditario de los padres. Y ésta, su hermana, tiene posesión mediata, como propietaria de la finca, como dispone el artículo 440 del Código civil , posesión denominada "civilísima" que contempla expresamente la sentencia del 21 octubre 2008 que dice:

"Procedimiento encaminado a proporcionar a quien tiene un título hereditario la posesión de los bienes que le corresponden en la herencia en virtud del ius possidendi que dicho título le confiere, pudiendo de este modo hacer notoria la posesión civilísima que adquiere el heredero en virtud de lo dispuesto en el artículo 440 del Código Civil , que declara transmitida a él ipso iure la posesión de dichos bienes sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante"