Valor de un pagaré firmado en blanco.

El ejecutado en un juicio cambiario por impago de un pagaré, firmado con fecha 15 de septiembre de 2008, pagadero a la vista hasta el 1 de octubre de 2017,  se opone al mismo sosteniendo que la cuantía reclamada no derivaba del pagaré sino de la liquidación de un préstamo suscrito por las partes en aquella misma fecha (15 de septiembre de 2008), de modo que el pagaré era en realidad una liquidación del préstamo de fecha 15 de septiembre de 2008, que unilateralmente fijó la entidad prestamista.

Tanto el Juzgado como la Audiencia desestimaron la oposición considerando el carácter no abusivo de la práctica bancaria consistente en la emisión de un pagaré en garantía de la devolución de un préstamo y, por tanto, la validez y fuerza ejecutiva del mencionado pagaré en blanco.

Sin embargo el Tribunal Supremo (s. 2/11/2016) estima el recurso de casación, revoca la sentencia anterior, desestimando íntegramente la demanda de juicio cambiario, así mismo reitera la siguiente doctrina jurisprudencial:

La condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por fiador) de un pagaré, en garantía de aquel, en el que el importe por el que se presentará la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo, y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria.

Considera el Supremo que la existencia de una condición general en el contrato de préstamo que facultara a la entidad prestamista para complementar el pagaré firmado por los prestatarios, sí se ha declarado probada la vinculación del pagaré al préstamo y su firma por los prestatarios como un medio de facultar a la entidad prestamista para llevar a cabo una liquidación unilateral, se trataría, en suma, de una práctica abusiva que no puede merecer un trato más favorable que la condición general en la que pretenda ampararse dicha práctica.

 
Como señalan anteriores sentencias esa condición general permite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oír al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el periculum in mora , con base en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada por un fedatario público. Por tanto se impide que el demandado tenga los elementos de hecho y de cálculo que le permitan enjuiciar la corrección de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirtiéndose además la carga de la prueba en perjuicio del conumidor

¿Es exigible a una Comunidad de Propietarios la larga duración pactada en un contrato de mantenimiento de ascensor?

La empresa de mantenimiento de ascensores demanda a la Comunidad de Propietarios reclamando 3.111,01€ más intereses y costas, por haber rescindido el contrato de mantenimiento antes de la fecha acordada para ello.

El Juzgado de 1ª Instancia desestima la demanda condenando en costas a la empresa.

La Audiencia Provincial de Barcelona (s. quince de septiembre de dos mil catorce) desestima el recurso de apelación , confirmando la sentencia anterior y condenando a la empresa a las costas de la apelación.

Considera la Audiencia Provincial:

En primer lugar, cabe advertir que el contrato suscrito entre actora y demandada es un contrato de arrendamiento de servicios para el mantenimiento y conservación de ascensores y debe ser calificado como de adhesión en el sentido de que sus cláusulas, estipulaciones o condiciones de carácter general que aparecen incorporadas al mismo han sido redactadas previamente por una de las partes para aplicarlos a toda suerte de contratos que celebre con otros usuarios, con la aceptación expresa de la otra.

Igualmente se ha de advertir que nos encontramos dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues la Comunidad de Propietarios demandada ha de considerarse consumidora al ser destinataria final de los servicios prestados por la empresa de mantenimiento de ascensores.

La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, introdujo en la Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios -vigente al tiempo de firmarse el contrato de autos- como cláusula o estipulación que debía "al menos" considerarse abusiva, "las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados"

En relación a estas cláusulas de duración contractual, es verdad que algunas resoluciones de las Audiencias Provinciales venían declarando que un plazo contractual de cinco años no podía considerarse de "duración excesiva" al entender que no rompe el justo equilibro de las prestaciones pues se trata de un contrato de mantenimiento en el que la empresa de ascensores asume el riesgo de que el aparato elevador se averíe, supuesto en el cual se obliga a su reparación sin coste alguno para el cliente, situación que justifica se asegure un periodo de tiempo de vida del contrato a fin de establecer una relación de equilibrio entre el referido riesgo y el pago de un número determinado de cuotas.

Ello no obstante, debe tenerse en cuenta como señala la sentencia de la AP Barcelona, sección 1ª de 7 de abril de 2014 , que la realidad negocial es cambiante en el tiempo y las pautas fijadas en un determinado momento histórico pueden no resultar válidas para otro posterior pues las empresas se van adaptando a la nuevos tiempos, tal y como sucede en el sector de mantenimiento de los ascensores en donde se ha pasado en pocos años de plazos de hasta diez años a tan solo tres años, o incluso un año, lo que demuestra que el equilibrio del contrato puede obtenerse por las compañías sin necesidad de imponer al consumidor periodos de tiempo tan amplios, lo que redunda en una mayor competitividad en el sector y mejores precios e incluso servicio para los consumidores ante la posibilidad real que tienen de cambiar de empresa.

En cuanto a la indemnización solicitada por la empresa de mantenimiento y denegada por el Juzgado: Todas las sentencias de la AP Barcelona que cita la recurrente se refieren a contratos que contemplaban una cláusula penal a modo de indemnización de daños y perjuicios para el supuesto de resolución contractual anticipada. En el caso que nos ocupa, como bien pone de relieve la sentencia de instancia, el contrato suscrito por las partes no contiene ninguna estipulación de este tipo. En consecuencia, cualquier indemnización que se pretenda en concepto de daños y perjuicios exige necesariamente la prueba cumplida de la existencia de los mismos y de su importe. Y esta prueba es la que no se ha verificado, pues la empresa demandante se ha limitado a reclamar una indemnización consistente en el 50% del importe de los servicios dejados de prestar desde la resolución del contrato hasta la fecha de su finalización alegando que ésta es la indemnización que viene admitiendo la jurisprudencia como ajustada a derecho. (...)Ahora bien, entendemos que esta simple alegación del perjuicio no es suficiente. Consideramos que la empresa de mantenimiento no ha acreditado en autos que precisara del período de tiempo en que ha estado vigente el contrato (más de 26 años), ni siquiera el plazo inicial de 5 años, para asegurar la viabilidad económica del contrato o garantizar su rentabilidad en atención a las inversiones en medios técnicos y humanos que hubo de acometer en orden a garantizar la correcta prestación de los servicios comprometidos.

ARRAS O SEÑAL

No es infrecuente en la actualidad que la persona interesada en una compraventa o incluso en un arriendo entregue a la otra parte una cantidad , como se dice en lenguaje coloquial para “señalizar” la operación.

Se trata en definitiva de la entrega de arras o señal ya que en opinión de Castán, con el nombre de arras o señal se conceptúa la cantidad de dinero o cosa fungible que, sin constituir el total del precio, entrega una de las partes a la otra en el momento de conclusión del contrato.

Si el contrato llega a feliz término, esa cantidad formará parte del precio a pagar, pero ¿qué ocurre si el contrato no se lleva a efecto?

Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna del Tribunal Supremo distingue las siguientes modalidades de ellas:

a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. Tanto doctrina como jurisprudencia entienden mayoritariamente que efectuada la entrega de una cantidad en concepto de arras, si no queda claro que fue otra la voluntad de las partes, se entenderá que se trata de arras confirmatorias puras.

b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. Esa naturaleza penal tiene como única función  fijar la indemnización a que cada una de las partes tendría derecho, para el caso de que una de ellas no cumpliera y la otra, en vez de exigir el cumplimiento del contrato optara por ser indemnizada.

c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última finalidad reconocida por el artículo 1454 del Código Civil tiene un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado.

En otro orden de ideas hay que tener en cuanta lo que señala el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su artículo 82 al determinar que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato

La tácita reconducción de los contratos de mantenimiento

Es relativamente frecuente que en los contratos que las Comunidades de vecinos firman para el mantenimiento de ascensores o calderas de calefacción figure una cláusula de prórroga automática -tácita reconducción- del contrato a su vencimiento.

En este caso la citada cláusula establecía:  "Este contrato comenzará a regir en la fecha de entrada en vigor indicada en el anverso de este documento y su duración mínima será de diez años, considerándose después tácita y automáticamente prorrogado por iguales períodos sucesivos, mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada, con noventa días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga".

Producida la resolución unilateral por parte de la Comunidad de Propietarios, la AP de Albacete en sentencia de cinco de julio de dos mil doce, condena a la Comunidad a pagar a la empresa de mantenimiento en concepto de indemnización la cantidad de 960,89€, sin hacer pronunciamiento condenatorio en costas en ninguna de las dos instancias.

Considera la Audiencia que en la cláusula no procede aplicar lo dispuesto en el art. 85,2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios puesto que no era imposible ni difícil para la Comunidad demandada evitar la tácita reconducción. Le bastaba con preavisar a la demandante con más de noventa días de antelación al vencimiento de la prórroga. La cláusula no es abusiva.

Tampoco considera  el argumento de la sentencia de instancia que desestimó la demanda de que el contrato que ligaba a las partes no incluía la usual cláusula penal por resolución anticipada y la parte actora no acreditó la producción de un perjuicio concreto. En tal sentido señala que es criterio de esta Audiencia Provincial la concesión de una indemnización equivalente a "una mensualidad por cada año que de contrato reste por cumplir, y proporcionalmente en el resto".

 

Conforme a este criterio se cuantifica la indemnización en la cantidad antedicha, 960 euros, sin costas, por lo que cabe plantearse si el resultado ha sido rentable para la empresa.

La condición resolutoria en las compraventas.

Como desarrollo a lo dicho en otro lugar, conviene ampliar el concepto de condición resolutoria.

En el Código Civil aparece prevista en el artículo 1113 cuando señala que: También será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución.

En cuanto a esos efectos conviene recordar que es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ‘ex nunc’ sino ‘ex tunc’, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido puesto que la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos.

En tal sentido cuando se introduzca en la escritura la posibilidad de resolver la compraventa en el caso de que el comprador incumpla su obligación de pagar el precio aplazado, debe también dejarse decidido el destino de las cantidades entregadas durante el tiempo que el comprador fue pagando normalmente, ya que si no, el vendedor deberá devolver esas cantidades y recibir el objeto de la compra, como ha quedado dicho.

Lo habitual será pactar que la parte vendedora en concepto de indemnización y como cláusula penal expresa, cuando por cualquier motivo o causa no imputable a la vendedora, quede sin atender el pago del precio aplazado, ésta retendrá en su poder las cantidades recibidas de los compradores, hasta un montante máximo equivalente al **% del precio de venta que se conviene a modo de penalidad libremente convenida por las partes y con renuncia a la facultad moderadora de los Juzgados y Tribunales.

Dicha cláusula no genera un desequilibrio entre las partes o una desproporción determinante de nulidad, sino el mero establecimiento por adelantado del importe de los daños que el comprador ha de abonar en caso de incumplimiento, máxime cuando se señala en la cláusula que dicha pena convencional engloba la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que, por medio de esa pena, quedan totalmente resarcidos por voluntad de las partes (SAP Murcia 10/02/2011)

Ese pacto no supone sino recoger la facultad establecida en el art. 1124 Código Civil con la especialidad del art. 1504 del mismo Código.

Las comisiones por “servicios bancarios”

En el BOE de 29 de octubre de 2011 nº 261 se publica la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

En ella se declara que “la presente orden ministerial tiene por objeto garantizar el adecuado nivel de protección de los clientes de entidades de crédito, mediante la implantación de medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios”.

Así mismo se afirma que sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

En tal sentido es interesante el fallo de la sentencia de la AP de Madrid de veintisiete de septiembre de dos mil once que condena a una entidad bancaria a pagar a su cliente la cantidad de quinientos treinta y seis mil novecientos treinta y cinco euros con cincuenta y cuatro céntimos (536.935,54 €), más los intereses legales de la indicada suma desde la interpelación judicial.

El concepto de este pago es que la Audiencia, estimando la demanda y revocando la sentencia del Juzgado considera  indebidamente cobrada esa cantidad por el Banco en concepto de comisiones de devolución de efectos.

La Audiencia en la sentencia manifiesta que sobre este discutido tema de la comisión bancaria de devolución de efectos ya se ha pronunciado en tres ocasiones y argumenta que se suele resolver por los Tribunales en base a dos tipos de argumentos, ambos compartidos por este Tribunal.

El primero es el que se refleja en el informe del Servicio de Reclamaciones del Banco de España: La comisión bancaria de devolución no se puede devengar porque no se ha pactado contractualmente.

El segundo argumento es de mayor calado. El concepto de comisión bancaria se anuda necesariamente con unos servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria. Pues bien, la comisión bancaria de devolución no responde a ningún nuevo servicio efectivamente prestado, por lo que su devengo carece de causa y justificación. El efecto se entrega al banco en gestión de cobro, y ello puede generar correctamente una comisión. El resultado de esa gestión puede generar o que el efecto se pague, en cuyo caso el banco tiene que efectuar un abono en la cuenta del cliente, o que se impague, en cuyo supuesto el banco tiene que devolver el efecto entregado en gestión de cobro al cliente, sin que ello suponga ningún nuevo servicio sino la culminación de la gestión de cobro encargada y por la que ya se percibe una comisión.

Trae a colación la sentencia de esa misma AP de 18/01/2000: Al haber percibido el Banco una retribución por su gestión de cobro, en la misma deben considerarse englobados todos los actos precisos, incluso la restitución al cliente del cheque impagado, debiendo considerarse que dicha devolución del efecto y la notificación de su falta de pago es simplemente la dación de cuenta a que viene obligado todo mandatario o comisionista en base a lo establecido en el artículo 1720 del Código Civil en relación con los artículos 250, 260 y 263 del Código de Comercio , por lo que no puede ser calificada la actuación del banco como servicio nuevo ni diferente

Por último puede ser de interés subrayar el Régimen Sancionador ya que esta Orden considera que tendrá la condición de normativa de ordenación y disciplina, conforme a lo previsto en los artículos 1.5 y 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, y 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y su incumplimiento se sancionará de acuerdo con lo previsto por la propia Ley 26/1988, de 29 de julio.

Todo ello sin perjuicio de la legislación general sobre consumidores y usuarios.

El “suelo” y el “techo” en las hipotecas

El tipo de interés variable en los préstamos hipotecarios suele estar referenciado al EURIBOR más un porcentaje variable; es bien sabido también que este índice ha sufrido en los últimos tiempos importantes descensos.

Ante estos hechos, las entidades de crédito para precaverse es ese descenso “inventaron” el tope mínimo en el cálculo del interés hipotecario -suelo- y el máximo –techo-, concebido, con leves variaciones, en estos términos: Aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al *******, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el “tipo de interés vigente” en el “período de interés”. En todo caso, el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al CUATRO CON CINCUENTA por ciento nominal anual.

Es patente la injusta arbitrariedad de esta “precaución”, rayana en lo inmoral, por un lado la desproporción entre el tope máximo (15%) y el mínimo (4,5%) en relación con las variaciones del Euribor (s.e. u o.) : Máx.: 5,24% en Agosto de 2000 y Min.: 1,20% Octubre 2009, y por otra parte hay que subrayar que en definitiva el Euribor es el precio del dinero por lo tanto si está bajo, también las entidades bancarias se benefician de ese precio bajo al pagar un bajo interés por el dinero que luego prestan.

Es algo similar a las petroleras cuando el barril de crudo está en alza inmediatamente lo percibimos al llenar el depósito de nuestros automóviles sin embargo cuando ha caído a valores inusuales no hemos visto esa caída en los precios de los combustibles.

En sentencia de 30 de setiembre de 2010 el Juzgado de lo mercantil de Sevilla ha declarado nula e ineficaz por abusiva la clausula suelo condenando a las entidades bancarias demandadas en ese procedimiento a la eliminación de dichas clausulas en la contratación y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.

El Juzgado fundamenta esa resolución en el evidente desfase y falta de reciprocidad entre el límite máximo y el mínimo lo que unido a la calificación de condición general, es decir no negociada, de esta cláusula lleva a su consideración de nulidad por abusiva.

Aunque al parecer ha sido solicitada por la entidad demandante la ejecución provisional de la sentencia también se ha difundido que la resolución ha sido apelada, por lo tanto es conveniente aguardar el resultado de esa apelación.

EL AUTO DE LA AUDIENCIA DE NAVARRA

La polvareda que ha levantado en distintos medios la resolución judicial justifica que en este modesto blog, dedicado a temas jurídicos, hagamos un comentario de la misma, siquiera sea, como diría J.M. Prada, para informar a quienes me siguen leyendo.

La Audiencia Provincial de Navarra en Auto nº 111/2010 desestima, con expresa condena en costas, el recurso de apelación del Banco ejecutante declarando improcedente continuar la ejecución contra bienes del ejecutado una vez ha sido adjudicado a favor del Banco, el inmueble hipotecado, aunque sea por un importe inferior al del préstamo hipotecario.

La Sala fundamenta su decisión, a mi entender, invocando a la JUSTICIA entendida en su mas excelso y trascendente sentido, con un impecable silogismo:

I.- Nos encontramos en una situación de crisis económica sin precedentes desde la gran depresión de 1929

II.- Esta crisis tiene su origen en una causa precisa, que no es otra que la mala gestión del sistema financiero del que resultan protagonistas las entidades bancarias. Esto no lo dice esta Sala, sino que ha sido manifestado por el Presidente del Gobierno Español, por los distintos líderes políticos de este país, por expertos en economía y por líderes mundiales, empezando por el Presidente de Estados Unidos.

III.- El Banco ejecutante, sin decir con ello que sea el causante de la crisis económica, no puede desconocer su condición de entidad financiera y por lo tanto integrante del sistema financiero, cuya mala gestión ha desembocado en esta situación.

Por otra parte la resolución de la Audiencia hace una reflexión en el sentido de que la solicitud desestimada del Banco no constituirá un abuso del derecho, pero moralmente es rechazable que se alegue para intentar continuar la ejecución la pérdida de valor de la finca que servía de garantía al préstamo, que no se hubiera concedido si no hubiera tenido un valor suficiente para garantizar el préstamo concedido, que fue fijado por la entidad bancaria ahora ejecutante, o cuando menos aceptado, siendo esa pérdida de valor directamente achacable a la crisis financiera, fruto de la mala praxis del sistema financiero.

Para terminar es conveniente hacer dos consideraciones sobre el tema:

En primer lugar el Auto que estamos comentando es, en si mismo, inapelable, por lo tanto el Banco solamente puede acudir al amparo del Tribunal Constitucional invocando y acreditando que infringe la Constitución Española.

En segundo lugar la doctrina contenida en el mismo solamente es aplicable directamente al caso enjuiciado, sin perjuicio de que en supuestos análogos pueda ser invocada por quienes lo consideren procedente.

La cláusula penal moratoria en los alquileres

Es relativamente frecuente encontrar en los contratos de arrendamiento una cláusula en virtud de la cual el inquilino se obliga a pagar por cada día de retraso en la entrega al dueño del inmueble arrendado, una cantidad que por su significativa cuantía resulte disuasoria.

Recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de marzo de 2010, ha sentado la siguiente doctrina, en un supuesto en que la cantidad reclamada por este concepto había sido de 444.092,58 euros correspondiente a la cuantía exigible en cumplimiento de la cláusula penal estipulada contractualmente y reclamación de los gastos adeudados en concepto de IBI, tasas de recogida de basuras, luz y gastos de comunidad, así como a los intereses, por una prolongada demora en la entrega que no tuvo lugar sino hasta transcurridos cuatro años desde el requerimiento notarial al efecto practicado:

Al ser indiscutido que la arrendataria no ha entregado el local hasta varios años después de haber sido requerida notarialmente, dicho incumplimiento sólo puede calificarse como total y absoluto, por lo cual es preciso aplicar la doctrina jurisprudencial de esa Sala concerniente a que no cabe hacer uso por el Juzgador de instancia de la facultad moderadora prevista en el artículo 1154 del Código Civil , reservada para casos de incumplimiento parcial o irregular de la obligación (entre otras, SSTS de 30 de marzo de 1999, 10 de mayo de 2001 y 3 de octubre de 2005 ), pero no para el supuesto en que la cláusula penal debe reputarse de moratoria, como aquí sucede.
El artículo 1154, cuando se pacta una cláusula penal moratoria, desenvuelve su eficacia sancionadora por el mero hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuya demora, por si sola, es inconciliable con los conceptos de incumplimiento total o irregular.

El Tribunal Supremo declara que tampoco cabe descontar de la pena impuesta los alquileres pagados durante la demora en la entrega.

En el supuesto debatido, de las actuaciones cabe inferir que el actor permaneció en la ocupación del local a sabiendas que debía abandonarlo, y pagó la renta pactada en el contrato ya extinguido, y así consiguió dilatar el proceso de desahucio por expiración del plazo durante más de cuatro años, mientras se prolongó la tramitación de las Diligencias Previas incoadas por la querella por él formulada, que fueron archivadas.
En definitiva, no habido ocupación amparada por el derecho, sino impuesta por la parte recurrente a la recurrida de manera ilegítima, según la resolución dictada por la jurisdicción del orden penal precedente al juicio causante de este recurso de casación.

¿PUEDO VENDER MI PISO HIPOTECADO?

Así como el tema tratado anteriormente ¿puedo alquilar mi piso hipotecado? pudiera ser considerada una cuestión extravagante para muchos lectores, la limitación en la venta de inmuebles hipotecados  ser es aceptada mas pacíficamente, sin embargo conviene conocer la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

Si leemos con detenimiento la escritura de constitución de hipoteca podemos encontrarnos con una cláusula del siguiente tenor u otro similar: "La parte prestataria podrá enajenar la finca hipotecada en cualquier momento, excepto si la enajenación conlleva la subrogación del presente préstamo que deberá ser autorizada expresamente por el banco o caja”

El Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 considera que la cláusula así expresada infringe las normas de defensa de consumidores y usuarios y le es de aplicación lo dispuesto en el Art. 1288 del Código Civil respecto de cláusulas oscuras porque la lectura de la cláusula cabría deducir para el adherente (cliente) que, una eventual negativa de la entidad bancaria a la transmisión de la deuda, conlleva que el deudor no podría enajenar la finca hipotecada, siendo, como son dos cosas distintas. Cuando menos la cláusula es oscura en tal sentido y con el evidente riesgo de interpretación desproporcionada en perjuicio del usuario o consumidor.

El argumento expuesto debe ser complementado con los razonamientos siguientes:

En nuestro ordenamiento jurídico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito y aún así limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes

Por otro lado, la transmisión de la deuda por el deudor (que no es en puridad "subrogación", pues esta expresión se refiere al aspecto activo de la relación jurídica obligacional o crédito, aunque también se utiliza para designar la subrogación en la carga hipotecaria -responsabilidad, que no deuda-), que constituye una modalidad de novación, requiere, para que produzca el efecto de liberar al deudor transmitente, dando lugar a la denominada asunción de deuda liberatoria, el consentimiento del acreedor

De lo expuesto se deduce:

1.- No cabe condicionar a un hipotecante con una prohibición de enajenar

2.- La transmisión de la finca convierte al adquirente (tercer poseedor en la terminología al uso) en deudor -prestatario-. Solo es responsable con el bien hipotecado, y, además, en la medida de la hipoteca

3.- El deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisión a un tercero -que la asume- sin el consentimiento del prestamista acreedor

4.- La autorización de éste es necesaria para la sustitución del deudor en el préstamo hipotecario no ofrece duda, pero no se debe confundir con la responsabilidad, que no deuda -se insiste-, que por la hipoteca adquiere el que compra una finca hipotecada.

En resumidas cuentas la cláusula así redactada crea confusión, en detrimento de la"concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa" que se exige en la materia