Cuando se encomienda la gestión de venta o alquiler de un
inmueble a un API o Agencia Inmobiliaria, suelen exigir que dicho encargo tenga
carácter de exclusividad, en ocasiones conceder esa exclusiva sin percatarse de
su alcance puede dar lugar a problemas y controversias con el comisionista, que
incluso terminan con una reclamación judicial.
El Tribunal Supremo tiene señalada la atipicidad del contrato de agencia inmobiliaria, al tiempo que le reconoce una
sustantividad propia derivada de la libertad de contratación que reconocen los
arts. 1.091 y 1.255 del Código Civil. Señala también el TS que aunque tiene analogías con el mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina
en el mismo la función de gestión mediadora de modo que el agente, salvo
apoderamiento y representación expresa, no interviene en la conclusión del
negocio final, al que coadyuva mediante una actividad predominantemente de
intermediación, para hacer posible contratar, cesando una vez que pone en
relación a las partes, que son las que han de celebrar el convenio
En cuanto a los honorarios por esa actividad se devengan,
salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta
eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio
objeto de la mediación como consecuencia de la actividad desplegada por el
Agente, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo
que requeriría un pacto especial de garantía, por otra parte esos honorarios
deben ser abonados tanto si el negocio proyectado se realiza con su
intervención, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para
celebrarlo directamente.
El mediador o corredor, cualesquiera que fueran las
gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo
pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en
que, a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior contrato entre su
comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha
de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior
contrato), si bien una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho
al cobro de sus honorarios por el dato de no haberse consumado a causa de
cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no
responde del buen fin del contrato (STS 19 /10/93; 30/11/ 93; 4/7/94; 4/11/94).
Planteado a la inversa cabe decir que le agente o corredor
no tiene derecho a su remuneración:
a) Si el contrato encargado no llega a celebrarse -no se produce
la perfección del mismo-.
b) Si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador -falta
el nexo causal-.
c) Si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado -es
causa de extinción del contrato- a no ser que se pruebe que el contrato se
celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las
partes contratantes han querido evitar el pago al mediador.
Por otra parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo
declara que una cláusula de exclusividad
inserta en un contrato relativo a una actividad de intermediación inmobiliaria a lo único que obliga al
propietario del inmueble es a no vender por medio de otro agente, pero no le
impide vender directamente el inmueble, sin devengo de comisión por parte del
intermediario.