GEOX vs. FLUCHOS

La sentencia del Tribunal Supremo de dos de Noviembre de dos mil once resuelve el pleito entre dos fabricantes de zapatos, que comercializan sus productos con diversos signos, algunos registrados como marcas, y se refiere fundamentalmente a la representación gráfica del zapato en relación con la idea de la aireación o transpiración del pie.

Se ejercita acción de de derecho marcario y de competencia desleal, de que la utilización que vienen efectuando las demandadas de la representación gráfica de un zapato cuya suela expulsa vapor o aire comporta una infracción de los derechos de marca que ostenta la demandante.

Se desestiman esas peticiones por considerar que:

Tanto el apartado b) como el apartado c) del art. 34.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas exigen que los signos en contraste sean idénticos o semejantes, y en el caso la sentencia recurrida, en el mismo sentido que la de primera instancia, no solo niega la identidad, sino también la semejanza.

Siendo cierto que la imitación o semejanza en la forma de presentación de los productos de un competidor puede generar el riesgo de confusión-asociación dando lugar al ilícito competencial del art. 6 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal (en su redacción original aplicable al caso), sin embargo sucede en el supuesto enjuiciado que no concurre la semejanza entre las respectivas formas de presentación de sus productos por las entidades litigantes, no habiendo el riesgo expresado.

La propiedad intelectual de los diseños

En una reclamación judicial de honorarios profesionales de arquitecto la demandada, deudora de los mismos, al recurrir en casación invoca inconstitucionalidad por indefensión, producida por el acuerdo del Juzgado de 1ª Instancia de exceptuar del traslado de copias determinados documentos de los acompañados a la demanda, de los que no se ha aportado copia haciéndose saber a la parte demandada que dichos documentos se encuentran custodiados en la Secretaría del Juzgado, y le serán puestos de manifiesto para si a su derecho conviene proceder a su consulta.

La alegación de indefensión se fundamenta en que no resulta bastante la exposición de los documentos en la Secretaría en donde no pudo realizarse la instrucción en forma eficaz y, por consiguiente, no se pudo efectuar un estudio detenido de los defectos de los trabajos que constan en los mismos.

Se resalta al efecto que se trata de una documentación voluminosa y evidentemente técnica, la necesidad para el estudio y consulta de mesas especiales que utilizan Arquitectos, Aparejadores, y Delineantes Topográficos, no resultando idónea una Sala de Vistas, ni el estrecho espacio de la Secretaría Judicial, para extender mapas y planos y ser consultados por Letrados y Asesores

Se afirma también que solo se las ha dejado ver los documentos en "horas de oficina", los días en que la Sala de Audiencias del Juzgado no estaba ocupada, y vigilados por la presencia de la representación de la parte actora, que impedía hacer comentarios

Todo ello a juicio de la recurrente fundamenta la petición de nulidad de actuaciones por haber sufrido indefensión.

Sin embargo el Tribunal Supremo (s. 7/10/2011) desestima este motivo de recurso por considerar que:

   a) Es razonable la restricción introducida en el trámite de traslado de copias -para preservar los derechos de propiedad intelectual de sus autores y evitar plagios y el aprovechamiento ilícito de los mismos por la entidad demandada-

   b) La forma que la demandada tuvo a su disposición el examen de la documentación debe considerarse suficiente a la finalidad de instruirse y procurar la defensa

   c) Es cierto que las circunstancias para la consulta no ofrecen las condiciones de comodidad y facilidad que hubieran permitido el traslado de copias, pero hay casos, como el de autos, en que se justifica la dificultad, pues no se ha impedido la suficiente instrucción y no consta que se limitaran a la parte las posibilidades -utilizó al menos cinco audiencias- de llevar a cabo el examen las veces que lo consideró necesario

La libertad de expresión y la SGAE

Es innegable que en nuestros días se ha producido una insólita ampliación de los cauces para desarrollar y hacer efectiva la libertad de expresión, me refiero a la web, INTERNET, la Red, sociedad de la información o como queramos llamarla, que ha proporcionado al ser humano una capacidad casi ilimitada en el tiempo y en el espacio de difundir sus pensamientos. Este modesto trabajo es una prueba de ello.

Sin embargo también es evidente y habitual la reacción que ello produce en los poderes políticos, económicos o facticos, el afán por acotar, cercenar y dejar sin efecto esa libertad; estamos presenciando como los gobiernos de distintos países establecen directa o indirectamente instrumentos de censura que coarten el ejercicio de esa libertad de expresión. En España tenemos un ejemplo claro con la Ley Sinde, que concede facultad al Poder Publico para que interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos.

Por ese motivo resulta gratificante y esperanzadora la lectura de una sentencia (7/7/2011) de la Audiencia Provincial de Barcelona que desestima demanda de la SGAE en la que solicitaba:

1) La cesación de la utilización en el sitio web, o en cualquier otro en el que pueda operar el demandado, de las obras musicales del repertorio de SGAE

2) La suspensión de los servicios prestados por la entidad de intermediación al demandado, respecto del sitio web citado;

3) La indemnización a la actora de los daños y perjuicios que se acreditaran, por la comunicación pública y reproducción en el período de 1 de julio de 2007 a la presentación de la demanda

4) La indemnización a la actora en la suma de 1.546,28 euros, IVA incluido, por el importe de las investigaciones efectuadas con carácter previo a la demanda

La Audiencia desestima y deniega esos pedimentos con una impecable y pormenorizada argumentación de la que cabe destacar lo siguiente:

a) El sitio web ofrece exclusivamente enlaces para descargas en redes P2P -u otros sitios web-, sin almacenar ningún tipo de contenidos audiovisuales y sin intervenir en las transmisiones realizadas en las redes P2P

b) El sitio web del demandado facilita u orienta a los usuarios de Internet la búsqueda de obras que luego van a ser objeto de intercambio a través de las redes P2P, pero en nuestro derecho ese favorecimiento no constituye ni reproducción ni puesta a disposición de la obra.

c) No realiza ninguna reproducción, ya que se limita a suministrar el link, a ofrecer un enlace, a través del cual, eso sí, se podrá llevar a cabo un posterior acto de comunicación pública del archivo compartido. El ofrecimiento del enlace no supone un acto de disposición del archivo, razón por la cual no cabe hablar de la "puesta a disposición" en que consiste la actividad tipificada en la letra i ) del artículo 20.2 LPI , como acto de comunicación pública.

d) La suspensión de los servicios prestados por la entidad de intermediación al demandado debe denegarse, ya que, como también se ha expuesto, no se ha considerado infractora la actividad de intermediación del demandado y, por tanto, falta el presupuesto necesario

El único “punto negro” de la sentencia es que admite la solicitud de la SGAE y anula la condena en costas contra esta entidad por considerar por un lado, la complejidad de las normas legales aplicadas, que pueden ser objeto de interpretaciones no coincidentes, y, por otro, la ausencia de precedentes judiciales, en España, sobre la materia. Confiemos en que no haya resultado excesivamente gravosa para el demandado su obligada defensa de la libertad de expresión

LA AUTENTICIDAD DE LAS OBRAS DE ARTE. ASPECTOS JURIDICOS (2)

Como complemento a lo anteriormente expuesto cabe examinar la doctrina tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales de inferior rango en algunas ocasiones en que han tenido ocasión de pronunciarse, juzgando controversias relacionadas con la autenticidad de las obras de arte.

I.- Nuestro más alto Tribunal califica de estafa la conducta de quien aprovechando su notoria relación de amistad con un conocido pintor, con ánimo de lucro, logró hacerse con diversos cuadros que eran copias de los originales, o que recreaban temas que había pintado éste, aparentando que eran obras suyas, pues además se incorporaron a todos ellos una firma legible, semejante a la que estampaba el mencionado pintor.

En este supuesto el TS no admite como excusa absolutoria la alegación de que los estafados habían sido un galerista y un notario y como tales, personas dotadas de formación e información suficiente como para haberse percatado de la falta de autenticidad de las obras que adquirieron. Considera por el contrario el Tribunal en cuanto al galerista que actuó como mediador, del que el interesado en la operación ya había adquirido anteriormente obra auténtica de algún pintor de forma satisfactoria. Lo que unido a la cierta premura de que se revistió la operación, económicamente interesante, generó una apariencia de regularidad que dio lugar a una actitud confiada del comprador, que tampoco podría decirse de una falta de diligencia llamativa.
En el caso del segundo adquirente, su dedicación profesional no hace presumir necesariamente un conocimiento de experto en la obra del pintor de que se trata, e hizo lo que es normal en esta clase de mercado, que es acudir a un galerista confiando en que -como es lo más habitual- habría de operar conforme a la legalidad. (STS 23/02/2007)

II.- Sin embargo ese mismo Tribunal absuelve del delito de estafa a los vendedores de la obra "Retrato de la Infanta Doña María Isabel" sobre la que un primer experto emitió y firmó un informe profesional en el que señalaba que el cuadro, representaba a la infanta Doña María Isabel de Borbón y sus características técnicas, confirmadas por el estudio radiográfico, respondían a una pintura ejecutada a principios del s. XIX, pudiendo tratarse de un primer estudio para un retrato que no se sabe si llegó a realizarse en versión definitiva y que, por sus características técnicas y estilísticas, habría que clasificar como obra original de Francisco de Goya.
Con posterioridad a la venta tres expertos dictaminaron que, analizado con rigor el lienzo desde el punto de vista estilístico, consideran que la pintura no puede atribuirse a Goya, que el cuadro es un burdo intento de imitación de retratos de Goya, a cuyo fin se ha utilizado un lienzo ya previamente pintado, siendo el dibujo anterior, probablemente, otro retrato fechado en el siglo XVIII debiendo en su opinión, catalogarse el lienzo como una obra tardía, probablemente de fines del siglo XIX que intenta imitar el estilo de Goya, pero que nada tiene que ver con ese artista, no siendo posible atribuirlo a ningún artista conocido del siglo XIX por la mala calidad de la pintura.
Razona su sentencia el Supremo considerando que no se acredita en modo alguno es que los acusados conocieran tal falsedad (por lo demás, muchas veces cuestionada en el mundo del arte), sino que, por el contrario, siempre entregaron junto con el cuadro original, o con su fotografía, un informe técnico para acreditar que era reputado como obra original de Goya, lo que fue confirmado por el informe de tasación.
Tampoco admite el Tribunal la existencia de un acuerdo entre los vendedores y el primer experto como "la única vía posible para que el cuadro pudiese ser vendido a un ingenuo"; primero, porque nada de ello resulta de los hechos probados; segundo, porque no se puede decir que fuera un "ingenuo" el comprador , sino una persona con título académico, poseedor de una gran fortuna y coleccionista de arte, que tuvo el cuadro a su disposición antes de decidirse, y que podía contar con los asesoramientos técnicos que le parecieran convenientes, para llegar a adquirir una obra de pintura de singular valor económico (55 millones de pesetas), cuando no estaba catalogada como de Goya (esto lo sabía el recurrente), de lo que se deduce que podrían surgir algunas dudas sobre su autenticidad, pero que, en todo caso, los acusados le ofrecieron toda la documentación que, a su entender, la revelaba como pintura original.
No hay, en conclusión, dato alguno resultante del relato fáctico de donde pueda deducirse engaño alguno de los acusados en la operación: ellos pusieron de manifiesto y a la vista, todos los elementos de que disponían para creer que el cuadro era auténtico, incluido el informe pericial, el estudio radiográfico y la tasación efectuada por un tercero; es más, pusieron el cuadro a disposición del comprador para que lo examinase en su propio domicilio durante el plazo de un mes, hasta que éste se decidió finalmente por adquirirlo. (STS 8/03/2004)

III.- En el mismo sentido el Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona y absuelve a los procesados que habían actuado como intermediarios en la venta de un cuadro de medidas 45 por 60 centímetros, manifestando que era de don Francisco de Goya según el expertizaje del Académico Sr. XXX de la Academia de Bellas Letras y Nobles Artes de Córdoba, catalogado en el Archivo Hispalense de 1946 por el precio de 5.000.000 de pesetas, quedando acreditado por la prueba pericial practicada en las actuaciones que el cuadro no era auténtico de Goya, por no resultar acreditado que los procesados tuviesen conocimiento de la falta de autenticidad del cuadro vendido. (STS 6/03/1992).

IV.- En un supuesto de venta de un cuadro a través de una sociedad de subastas en la que el comprador dudó de la autenticidad del cuadro, encargando un expertizaje, que concluyó que efectivamente el cuadro era falso, la Audiencia Provincial de Madrid revoca un auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción y ordena que se inicie la investigación de los hechos denunciados mediante la práctica de las diligencias que se consideren oportunas en contra de la argumentación del Juzgado instructor de que no existen los delitos denunciados porque estamos ante una cuestión civil referida al correcto cumplimiento o no de los contratos de intermediación y compraventa a resolver en tal Jurisdicción.

V.- La Audiencia Provincial de Barcelona considera la existencia de estafa por existir engaño bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos tanto desde el punto de vista objetivo como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso. Y es que el acusado entregó para su venta dos cuadros falsamente atribuidos a Miró no sólo por su firma sino por su temática, estilo y tonalidades cromáticas, que iban acompañados de sus respectivos certificados con la firma de un conocido experto en el pintor. Es decir, eran obras con suficiente apariencia de autenticidad para los posibles compradores siempre que fueran ajenos al ámbito del propio autor (SAP 14/11/2008).

VI.- Especial interés tiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que absuelve al acusado de un delito de estafa por considerar que el engaño, elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, es "nervio y alma" de la infracción, hasta el punto que la existencia de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye delito de estafa y en el supuesto enjuiciado ha de concluirse necesariamente que para considerar autor de un delito de estafa ha de probarse indubitadamente que sabía que el cuadro pintado al óleo sobre lienzo de70x68 centímetros titulado "Jardines de Aranjuez" en el que aparece una firma que reza **** , era falso, y que ocultó este dato para obtener un enriquecimiento patrimonial injusto.
Añade la sentencia que habiéndose aportado por la defensa abundante documentación al respecto, no son extraños en el mundo del arte y en mayor medida en el de la pintura cuando se trata de pintores fallecidos, los supuestos en que expertos reconocidos han mantenido opiniones contrarias sobre la autoría real de una obra (SAP 24/09/2008).

VII.- Puede ser interesante traer a colación la definición de obra artística expresada por la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 30/07/2008): Sin menoscabo de su tradicional configuración como un atributo de la personalidad, cuyo titular tiene derecho a proteger, oponiéndose a la usurpación, el plagio, la desfiguración, etc., hoy se abre paso la tendencia a considerar la obra literaria, artística o científica como un bien patrimonial con cuya explotación comercial, el autor -bien directamente o por cesión onerosa de sus derechos- puede obtener una legítima ganancia. Presenta como característica diferencial más acusada, respecto a la propiedad industrial, la de su especial vinculación con la persona del titular originario. Esta naturaleza personalista explica algunas peculiaridades respecto a signos e invenciones: el nacimiento del derecho por la mera creación y no por el registro, característico de la propiedad industrial, o por la divulgación y la trascendencia de los derechos morales del autor, que le permiten, incluso, oponerse a la difusión de su obra, cuando ha experimentado cambio en su convicciones personales.

VIII.- En la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (03/02/2006)en un caso de venta de pinturas falsamente atribuidas a un determinado autor se estima delito de estafa y sin embargo se considera la inexistencia de delito de plagio en atención a que, no toda infracción de los derechos morales y patrimoniales o "de explotación" de autor, de los llamados derechos de propiedad intelectual, es constitutiva de delito, hacer una copia de una obra pictórica, de un cuadro, además de no ser fácil, no interesa económicamente, pues el valor de un cuadro original (y auténtico) reside en su singularidad, en su originalidad y unicidad, que es lo que le hace revalorizarse los hechos relatados del presente caso, aunque evidentemente perjudiciales al menos moralmente para los autores a quienes falsamente se atribuyeron obras que no eran suyas y reprochables, lo serán, además de civilmente, a título de falsedad o/y de estafa , pero no como delito contra la propiedad intelectual, ya que no se da ninguna de las conductas típicas descritas en el artículo 270 del Código Penal . No hay "plagio", porque "plagiar" es, según el Diccionario de la Real Academia Española "copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias".
En el mismo sentido (s. 27/01/2006) no puede calificarse como constitutiva del delito contra la propiedad intelectual, la puesta en circulación de obras artísticas que son originales pero que falsamente se atribuyen a los pintores antes citados amparándose para esta conducta en la existencia de su firma y en el uso de determinados elementos y colores habituales en esos pintores, por cuanto estos elementos y colores no pueden considerarse exclusivos de estos artistas y además aun cuando es reprobable, atribuir a un artista algo que no ha sido creado por él, esta conducta no integra "per se" la figura del delito del art. 270 que lo único que sanciona es la "reproducción", "plagio" o "distribución" de obras artísticas "originales", sin la autorización de sus titulares; es decir que debe partirse en todos los casos de la preexistencia de una obra porque no puede reproducirse, plagiarse o distribuirse algo que no existe

IX.- Se absuelve al acusado del delito de estafa por considerar que no es lo mismo, ni en el ámbito cultural ni en el patrimonial adquirir una "aguada de Dalí" que adquirir una "aguada", cuya autoría no pueda atribuirse a Dalí, ahora bien no basta, a nuestro juicio, en el ámbito del ilícito penal que representa el delito de estafa, ésta mera diferenciación, sino que es necesario además, al requerirse un perjuicio patrimonial, que con ocasión de aquella adquisición se ha producido un perjuicio, de tal naturaleza, es decir económico. En el caso de autos, al tratarse de una compra, debe acreditarse que el precio que se pagó por la "aguada", por esa atribución de autoría, fue inadecuado, es decir que su precio, conocida esa falta de "identidad del autor de la obra", era inexistente o no se correspondía con el que se pago; extremo éste que las acusaciones no han probado.
Así ha quedado acreditado que por la "Aguada", se pagaron 500.000 pts., pero no consta, que ese no fuera el valor de la misma, una vez conocido que no pueda atribuirse su autoría a Salvador Dalí; por lo que en ausencia de la determinación concreta de un perjuicio, no es posible situarnos en presencia del ilícito penal que se plantea (SAP Navarra 7/11/2001).

LA AUTENTICIDAD DE LAS OBRAS DE ARTE. ASPECTOS JURIDICOS (1)

Para delimitar el concepto desde el punto de vista jurídico hemos de considerar que se trata de analizar la figura del especialista –“experto”-, también conocido con el término francés de “connaisseur” o el inglés de “connoisseur”, capacitado prima facie para la ardua e importante labor de atribuir correctamente las obras de arte a su autor y certificar esa atribución.

Subsidiariamente este especialista podrá atender también a:
• La re-atribución de una obra a su auténtico autor.
• Su correcta datación.
• Su localización geográfica
• Su tasación económica

En el ordenamiento jurídico español no existe una normativa específica que discipline el reconocimiento de esa capacidad de autentificación artística, ni su contenido y efectos, sin embargo existen normas de modo indirecto regulan esta materia aunque sea por analogía, en tal sentido:

La Ley de Propiedad Intelectual dispone: Se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica. Se presumirá autor, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique.

La Ley del Patrimonio Histórico español, reconoce como organismos consultivos, para la declaración de interés cultural de una determinada obra de arte, a la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español, las Reales Academias, las Universidades españolas, el Consejo Superior de Investigaciones Científicas y las Juntas Superiores que la Administración del Estado, cuya declaración implica la expedición por el Registro general de un título oficial que les identifique y en el que se reflejarán todos los actos jurídicos o artísticos que sobre ellos se realicen.

La Ley de Enjuiciamiento Civil al estudiar los medios de prueba que pueden presentarse en juicio determina que los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias. Podrá asimismo solicitarse dictamen de Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia.

El Código Civil como normativa general y subsidiaria para las operaciones mercantiles que se realizan sobre obras de arte en cuanto ordena que el vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos (el subrayado es nuestro).
Es innegable que la falta de autenticidad o la atribución errónea del autor en una pintura constituye un defecto o vicio que la convierte en inidónea, resultando por tanto aplicable la siguiente norma también del Código Civil: El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase. Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido.
En este orden de ideas hay que tener en cuenta la STS de dos de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho declarando que no existe incumplimiento de contrato, ni posibilidad de resolver el mismo con indemnización por inautenticidad de la obra pictórica vendida cuando el comprador compró en el establecimiento de la sociedad demandada un cuadro allí expuesto, sin que el mismo figurase en catálogo alguno en que se hiciese constar por la vendedora datos sobre la autoría del cuadro ni tampoco figurase en él nota informativa alguna sobre su autoría hecha por la vendedora; es decir, que el cuadro adquirido por el recurrente fue el mismo que se le entregó y no otro distinto, no habiendo solicitado al comprador certificado alguno sobre la autenticidad del cuadro, sin que el hecho de que en las facturas aportadas se hiciesen constar los apellidos del pintor pueda atribuírsele una finalidad certificadora de la autenticidad del cuadro, sino simplemente descriptiva del objeto vendido, al figurar esos apellidos en el cuadro vendido. No puede afirmarse, como pretende el actor, que se haya producido una entrega de cosa distinta; como se ha dicho el cuadro comprado fue el que se hallaba expuesto en el local de la actora y ese es el que le fue entregado; la finalidad para la que se vendió el cuadro y para la que fue adquirido, no fue otra que la de satisfacen el gusto estético del comprador o su afán coleccionista, finalidades que no quedaron frustradas como lo evidencian los largos años en que el comprador mantuvo el cuadro en su poder antes de intentar su venta y llegar a conocer que no se trataba de un cuadro original del pintor cuyos apellidos figuraban en él.

El Código de Comercio (art 2º) en cuanto al uso del comercio generalmente admitido y observado, según el cual, los comerciantes y vendedores de obras pictóricas, en relación con la autenticidad y carácter genuino de la pintura vendida en su establecimiento, de autores fallecidos o no contemporáneos, se limitan a expresar de buena fe, que la obra vendida es propia de un artista determinado y ejecutada de su mano, según los elementos de juicio que dichos comerciantes o vendedores han podido reunir o tener a su alcance.

Así mismo procede tomar en consideración la tipificación que establece el Código Penal: Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
Hay que tener en cuenta respecto del plagio la doctrina jurisprudencial (STS 20/12/2006): “Debe mantenerse un criterio restrictivo en cuanto a la relevancia penal de estas conductas, y no calificarse como constitutiva de delito contra la propiedad intelectual la puesta en circulación de obras artísticas que son originales pero que falsamente se atribuyen a pintores que con su "buen nombre" puede prestigiar el producto, amparándose para esta conducta en el uso de determinados elementos habituales en esos pintores, por cuanto estos elementos no pueden considerarse exclusivos de estos artistas. Por eso, aunque es reprobable atribuir a un artista algo que no ha sido creado por él, ello no integra "per se" la figura del delito del artículo 270 del Código Penal , que lo único que sanciona es la reproducción, plagio, distribución de obras artísticas "originales", sin la autorización de sus titulares”.

EL DAÑO MORAL EN LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Partiendo del concepto de autor como: La persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica, la Ley de Propiedad Intelectual enumera una serie de derechos a los que reconoce la cualidad de irrenunciables e inalienables que configuran el derecho moral del autor sobre su obra, estos son:

1. Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma.

2. Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente.

3. Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra.

4. Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.

5. Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural.

6. Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación.

7. Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda.

De entre ellos probablemente el respeto a la integridad de la obra es el que ha originado mayor número de controversias, sobre todo cuando esa obra ha sido enajenada por su autor.

Interesa destacar la doctrina sentada por la SAP de Málaga (7/06/2005) cuando afirma: “No será idéntica la responsabilidad exigible al propietario particular que adquiere la obra con la única intención de integrarla en su patrimonio y disfrutarla en el ámbito de su estricta intimidad, sin especial ánimo divulgativo, que la demandable en el caso de que el propietario del soporte esté dedicado a la exhibición de obras de arte o tenga asumido como uno de sus cometidos la divulgación de la cultura con carácter general. En este segundo caso, la obligación de conservación de la obra, como corolario del derecho del autor a su integridad, impone al propietario del soporte material un plus de diligencia que le hará responsable de los daños ocasionados en aquélla, y no sólo por dolo sino también por omisión del mencionado deber de diligencia en la conservación de la obra”

En tal sentido la SAP de Alicante de 11/3/2011 declara que: El artículo 14-4 LPI reconoce como uno de los derechos morales de autor, con el carácter de irrenunciable e inalienable, el de exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación y considera que corresponde al Ayuntamiento en cuanto garante del patrimonio cultural, la obligación de conservación y mantenimiento de las obras de su titularidad. La sentencia declara que en este supuesto el Ayuntamiento ha infringido el derecho moral a la integridad de la obra del actor al no haber cumplido su obligación de conservación y al no haber adoptado medidas encaminadas a la salvaguarda de la concepción y singularidad artísticas del Monumento al Pescador como consecuencia de la regeneración de la playa.

Por último cabe traer a colación la controversia acerca de si las obras arquitectónicas deben de ser objeto de propiedad intelectual, siempre que las mismas contengan el requisito de la originalidad que exige la ley, cuestión que la AP de Vizcaya (s. 10/03/2009) considera está resuelta realmente con el término "entre ellas" que el artº 10 de Ley de Propiedad Intelectual utiliza; lo que aboca a la conclusión de que los conceptos que en dicho precepto se citan no deben de constituirse en absoluto como "numerus clausus" sino simplemente come ejemplos enunciativos que facultan extender la protección a otras obras que supongan creaciones originales, declarando obra original el Zubi Zuri sobre la ría de Bilbao pese a no ser más que un puente que sirva para atravesar la ría, pero en el que resalta la originalidad de sus formas y el estilo de su creador haciendo un parangón con el templo de la Sagrada Familia de Barcelona ha sido declarada por la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de Marzo de 2006 corro objeto de propiedad intelectual, pese a no ser en realidad más que una iglesia e incluso la torre Eiffel, pese a no ser más que eso, una torre que facilita las vistas sobre París.

El riesgo en las exposiciones de arte

Cuando se organiza y lleva a cabo una exposición de obras pictóricas u objetos análogos, el traslado y manipulación que ello exige, es evidente que supone un riesgo de deterioro e incluso pérdida para las mismas.

El Tribunal Supremo en una sentencia de 3 de junio de 1991 estudió con gran profundidad y transparencia expositiva estas cuestiones.

El supuesto de hecho que se analiza es que el artista cedió gratuitamente, y en perfecto estado de conservación, cuarenta y siete obras pictóricas, a fin de ser mostradas al público, en los salones del Patronato Municipal XX y observó al descargarse las obras, que éstas en las telas y marcos ofrecían, a simple vista, notorios desperfectos.

Declara el Tribunal que las partes litigantes efectivamente han estado relacionadas por un contrato de exposición de obra propia, de indudable naturaleza atípica y que se caracteriza porque, bien mediante retribución pactada o en forma gratuita, se conviene que un artista plástico (exponente) ceda y entregue sus obras creativas a la otra parte, que adquiere el derecho a exponerla al público, dentro de un local asignado y por un período determinado, transcurrido el cual deberá devolver las obras, en el mismo estado en que las recibió.

Como consecuencia de ello el Patronato indudablemente estaba obligado a devolver al artista sus obras en idénticas condiciones de conservación y plasmación en que las recibió, lo que efectivamente no ocurrió, al haber sufrido deterioros que motivaron la estimación indemnizatoria material que acogió la sentencia de la instancia.

Reconoce el TS el derecho del autor a ser indemnizado también por daños morales, con base en el art. 1.101, 1.106 y en su caso 1.902 y concordantes del Código Civil, como en la doctrina de esta Sala, a partir de la importante e innovadora Sentencia de 9 de diciembre de 1949, que atribuye a la indemnización por daños morales sustantividad propia y, a su vez, en el art. 6 bis del Convenio de Berna, de 9 de diciembre de 1886, ratificado por España en 1 de marzo de 1974, en cuyo artículo 6ºbis se señala que con independencia de los derechos patrimoniales de los autores y artistas, el derecho que les asiste tanto de oponerse a cualquier modificación de sus obras, como atentados a las mismas que puedan perjudicar su reputación u honor.

Por todo ello la Sala ratifica la realidad concurrente de haber sufrido el promotor del presente recurso de casación, no sólo daños materiales en los cuadros que prestó al Patronato para su muestra pública, sino también daños de índole moral, en razón al sufrimiento y lesión a su sensibilidad artística, al ver mermada la integridad de sus pinturas, por consecuencia de los desperfectos y minoraciones que las afectan, ya que de tal manera se le causó una grave lesión espiritual, que no puede dejarse de lado y menos marginarla en la ocasión de este proceso y que, consecuentemente, si bien son de difícil reparación, sí susceptibles de minoración, mediante compensaciones indemnizatorias.

La ley Sinde: su objeto

Como ha quedado dicho la finalidad de esta norma es la salvaguarda del derecho de propiedad intelectual dotando al Gobierno de eficaces facultades coercitivas para hacer efectiva esta salvaguarda.

Produce perplejidad esta medida por la que el Poder Público se erige en paladín contra los ataques que pueda sufrir p. ej. la propiedad de un bodrio cinematográfico por el que su dueño incluso ha percibido sustanciosas subvenciones mientras continúa en desamparo aquella víctima de la crisis que ha debido abandonar su vivienda y ponerla en arriendo para pagar la hipoteca y se encuentra en manos de un desaprensivo inquilino que ha decidido vivir a su costa.

En ese orden de ideas debiera crearse, a imagen de la Comisión de Propiedad Intelectual de la Ley Sinde, una Comisión de Propiedad Inmobiliaria como órgano colegiado de ámbito nacional, para el ejercicio de las funciones de salvaguarda de los derechos de propiedad inmobiliaria.

Esta Comisión compuesta por tres vocales (Justicia, Interior y Vivienda), sin otro requisito que la autorización del Juzgado de 1ª Instancia, estaría facultada para desalojar en el plazo de dos días a los inquilinos morosos, poniendo la vivienda a disposición de su legítimo dueño.

Si eso no es posible, considero que en aras de la igualdad, los titulares de propiedad intelectual, a semejanza de los propietarios de viviendas no debieran tener otro medio de defensa de su propiedad que un procedimiento judicial análogo al mal llamado desahucio exprés, que permite a quienes se ven en la necesidad de utilizarlo, si tienen suerte, recuperar a los cuatro meses una vivienda destrozada, después de pagar los honorarios de Letrado y Procurador y descubrir cómo ha vivido gratis durante seis meses su inquilino.

La ley Sinde

Resulta cuando menos sorprendente que una norma, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que se extiende farragosamente por doscientas tres páginas del Boletín Oficial del Estado, haya quedado reducida para los medios informativos a una de sus sesenta disposiciones finales, la Disposición final cuadragésima tercera, que, para la protección de la propiedad intelectual en el ámbito de la sociedad de la información y de comercio electrónico versa sobre lo siguiente:

Modificación de:

a) La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

b) El Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

c) La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Estas Modificaciones pueden resumirse en los siguientes aspectos:

1.- Creación de la Comisión de Propiedad Intelectual, como órgano colegiado de ámbito nacional, para el ejercicio de las funciones de mediación y arbitraje, (sección primera) y de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual que le atribuye la presente Ley (sección segunda).

2.- Esta Comisión (sección segunda) estará compuesta de un vocal del Ministerio de Cultura, un vocal del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, un vocal del Ministerio de Economía y Hacienda y un vocal del Ministerio de la Presidencia.

3.- Esta Comisión (sección segunda) podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. En todo caso, la ejecución de las medidas exigirá de la previa autorización judicial.

4.- Corresponderá a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, la autorización a que se refiere el artículo 8.2 de la Ley 34/2002 así como autorizar la ejecución de los actos adoptados por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se interrumpa la prestación de servicios de la sociedad de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual.

5.- Se incorpora a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa un procedimiento para obtener esas autorizaciones con plazos perentorios de veinticuatro horas a dos días.

EL TOP MANTA DE DVD’s

En el BOE Núm. 152 de 23 de junio de 2010, aparece publicada la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en cuya exposición de motivos se dice lo siguiente: En el ámbito de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial ha evidenciado una cierta quiebra de la necesaria proporcionalidad de la pena en el caso de conductas consistentes en la venta a pequeña escala de copias fraudulentas de obras amparadas por tales derechos, máxime cuando frecuentemente los autores de este tipo de conductas son personas en situaciones de pobreza, a veces utilizados por organizaciones criminales, que con tales actos aspiran a alcanzar ingresos mínimos de subsistencia.

Esta manifestación de propósitos y la consecuente rebaja de las penas para estas conductas no quita interés al análisis comparativo de dos sentencias que han juzgado contemporaneamente hechos prácticamente idénticos, ofrecimiento a los viandantes por bajo precio de películas en formato DVD que eran copias ilegales realizadas de los respectivos originales sin autorización de los titulares de los derechos de producción videográficos, con sanciones totalmente distintas.

Por una parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de diecinueve de abril de dos mil diez absuelve al autor del delito contra la propiedad intelectual por el que fue condenado y por el contrario la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza del mismo día diecinueve de Abril del dos mil diez condena como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL a la pena privativa de libertad, como principal, la de SEIS MESES DE PRISIÒN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a sanción pecuniaria, la pena de MULTA DE DOCE MESES CON LA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria.

El fallo absolutorio se basa en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2002 cuando señala que que la identificación de los titulares del derecho es esencial para poder comprobar si éstos otorgaron o no la correspondiente autorización que podría excluir la realización del tipo, puesto que, no habiéndose demostrado quién o quiénes fueron los titulares de las películas que se estiman repicadas, halladas en poder del acusado, debe absolverse por el delito.

Por el contrario las sentencia condenatoria considera que: El ofrecimiento en venta de los 99 CD's musicales y los 63 DVD's de películas por parte del acusado en el Paseo la Independencia, el 5/2/09, a las 15 horas, sin autorización de los legítimos titulares de los derechos de propiedad intelectual evidencia un patente e ilícito ánimo de lucro, en perjuicio de terceros.
Además aunque no se le viera vender ningún CD's o ningún DVD's al acusado el simple ofrecimiento en venta constituye un acto de distribución ilícita, concretamente el primer paso de la distribución.
El artículo 19 del Texto Refundido de la propiedad intelectual (Redacción Ley 23/2006 ) dice "La distribución por su parte no es otra cosa que la puesta a disposición del público del original o de las copias de las obras en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma"

IJALBA, un vino envidiable y envidiado

No me considero con conocimientos enológicos suficientes para juzgar la bondad del vino con la denominación VIÑA IJALBA, cuya evidente calidad se desprende del interés suscitado por la utilización de dicho apellido familiar por otro bodeguero, intentado aprovechar el “tirón” de esa marca.

En ese sentido una entidad denominada “Santiago Ijalba S.A.” constituida en 1998 comenzó a utilizar subrepticiamente su denominación social como signo distintivo en sus productos dentro del sector vinícola viéndose obligado al titular de la marca IJALBA a instar un procedimiento judicial contra el infractor, procedimiento que terminó con sentencia de la AP de la Rioja que en fecha 13 de mayo de 2002, declaraba confirmando la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Logroño:
PRIMERO.- Que la mercantil demandante –Viña Ijalba S.A. ostenta frente a los codemandados un derecho exclusivo sobre el signo distintivo "Ijalba".
SEGUNDO.- Que la adopción y uso por parte de la mercantil codemandada de la denominación social "Santiago Ijalba SA", inscrita registralmente, no constituyen en sí mismos actos de violación de los derechos de propiedad industrial correspondientes a la entidad actora.
TERCERO.- Que la mercantil codemandada "Santiago Ijalba SA", en cuanto que usa su denominación social como nombre comercial y rótulo de establecimiento, infringe los derechos de exclusiva que ostenta la empresa actora sobre sus marcas y nombre comercial registrados, constituyendo un acto de competencia desleal

En consecuencia, debo condenar y condeno a los codemandados a estar y pasar por las precedentes declaraciones y, en concreto, a la mercantil "Santiago Ijalba SA":
PRIMERO.- A cesar inmediatamente en el uso de su razón social como nombre comercial y rótulo de establecimiento, absteniéndose en lo sucesivo de su empleo en tal forma
SEGUNDO.- A retirar del tráfico económico cuantos productos, envoltorios, material publicitario, etiquetas o cualesquiera otros documentos supongan el uso de su razón social como nombre comercial o rótulo de establecimiento.
TERCERO.- A indemnizar en 150.000 pesetas a la sociedad actora
CUARTO.- A publicar a su costa el fallo de esta sentencia, una vez firme en Derecho, en dos periódicos, uno de tirada nacional y otro que se publique en Logroño.

Como puede observarse la sentencia es contundente y explícita en cuanto a la condena del uso abusivo de una marca de vino, aunque sea de forma indirecta, por quien no ostenta su titularidad, sin embargo en el pronunciamiento SEGUNDO deja, a nuestro juicio, abierto un portillo a una utilización no deseada y hasta cierto punto abusiva de la denominación social, basada en un apellido, induciendo a error a los consumidores de la marca registrada y amparada por ese apellido familiar.
Cabe afirmar además que ese posicionamiento a favor de la utilización sin trabas de denominaciones sociales basadas en apellidos ha sido corregido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido siguiente -Sentencia del Tribunal Supremo 10/07/2008-:
La utilización del apellido como signo distintivo constitutivo de una marca o de un nombre comercial, o como denominación social, habrá de ajustarse a la legislación establecida al respecto, porque no puede utilizarse libremente, sino solamente unido a otras palabras de fantasía que lo hagan distinguirse suficientemente para evitar el riesgo de confusión y competencia ilícita con quién logró el acceso prioritario al Registro (SS., entre otras, 13 dediciembre de 1.963 -"Codorniú"-; 3 de marzo de 1.967 -"Arisó"-; 13 de mayo de 1.996 -"Giró" y "Manuel Giró"-) Por otra parte, el art. 33.1 a) Ley de Marcas 32/1.988 establece que los terceros podrán sin consentimiento del titular de la marca registrada utilizar en el mercado su nombre completo y domicilio, pero es preciso que se haga de buena fe y no constituya uso a título de marca, y en el caso la utilización lo es como marca. (...)Finalmente, en lo que atañe a la denominación social es aplicable la doctrina jurisprudencial sintetizada en la Sentencia de 18 de mayo de 2.006 , que reconoce la facultad de pedir por parte del titular de una marca o nombre comercial prioritario la modificación de la denominación social posterior, cuando hay identidad o similitud en las denominaciones y semejanza en las actividades, de modo que se crea para los consumidores un riesgo de confusión sobre los productos, o de asociación, como manifestación del error o confusión acerca de la procedencia empresarial, si bien la modificación de la nomenclatura social debe limitarse al vocablo o vocablos que producen la confundibilidad.

2010 NOVEDADES FISCALES: IRPF; IVA

El Año Nuevo del que llevamos unas semanas entre otras novedades desagradables nos va a deparar un incremento en la presión fiscal.

En primer lugar la práctica desaparición de la deducción de 400 euros anuales en IRPF para las rentas de trabajo y actividades económicas, que ha quedado circunscrita a los contribuyentes con una base imponible igual o inferior a 8.000 euros anuales o bien cuando la base imponible esté comprendida entre 8.000,01 y 12.000 euros anuales: 400 euros menos el resultado de multiplicar por 0,1 la diferencia entre la base imponible y 8.000 euros anuales.

Por otra parte se eleva el porcentaje de retenciones en estos términos:

El porcentaje de retención e ingreso a cuenta sobre los rendimientos del capital mobiliario (cartillas de ahorro, cuentas corrientes, imposiciones a plazo etc.) será del 19 por ciento

El porcentaje de pagos a cuenta sobre las ganancias patrimoniales derivadas de las transmisiones o reembolsos de acciones y participaciones de instituciones de inversión colectiva (fondos de inversión etc.) será del 19 por ciento

El porcentaje de retención e ingreso a cuenta sobre los rendimientos procedentes del arrendamiento o subarrendamiento de bienes inmuebles urbanos, cualquiera que sea su calificación, será del 19 por ciento.

El porcentaje de retención e ingreso a cuenta sobre los rendimientos procedentes de la propiedad intelectual, industrial, de la prestación de asistencia técnica, del arrendamiento de bienes muebles, negocios o minas y del subarrendamiento sobre los bienes anteriores, cualquiera que sea su calificación, será del 19 por ciento.

El porcentaje de retención e ingreso a cuenta sobre los rendimientos procedentes de la cesión del derecho a la explotación del derecho de imagen, cualquiera que sea su calificación, será el 24 por ciento.

Como única noticia agradable es el retraso de seis meses en la elevación de los tipos impositivos general y reducido del Impuesto sobre el Valor Añadido, que pasan del 16 y 7 por ciento al 18 y 8 por ciento, como señala la Ley de Presupuestos: Esta medida se adopta con efectos a partir del segundo semestre del año 2010 pues su fin no es tanto la suficiencia recaudatoria a corto plazo cuanto garantizar la sostenibilidad de las finanzas públicas a medio y largo plazo, de manera que su repercusión cuantitativa será bastante limitada en el próximo ejercicio. A resultas de esta modificación, también se incorpora un cambio en los porcentajes de compensación aplicables en el régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca

¿Es igual JOMA que JOMA´S?

El Tribunal Supremo, en contra de la opinión de la AP de Barcelona ha decidido que si no es igual, es demasiado semejante.

Ante una reclamación de la empresa titular de la conocida marca deportiva JOMA el Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia y declaró que el uso por CADENA JOMA'S S.L. de las denominaciones JOMA'S y/o JOMA'S UNIFORMES, en la distinción de vestuario de cualquier tipo, constituye actos de interferencia y violación de los derechos de marcas de la actora, condenando a dicha codemandada CADENA JOMA'S S.L. a estar y pasar por dicha declaración y a cesar de inmediato en los hechos antes relatados, que constituyen infracción de marcas, condenando a CADENA JOMA'S S.L. a retirar del mercado, folletos, catálogos, material publicitario, documentación comercial, envases, etiquetas, envoltorios, productos, y cualquier documento en el que se esté materializando el uso de la denominación JOMA'S o JOMA'S UNIFORMES.
Esta sentencia sin embargo fue revocada por la AP de Barcelona por entender que la comparación entre los signos en conflicto, Joma y Joma Sport y Joma's y/o Joma's Uniformes, lleva a la conclusión de que, si bien es cierto que en el ámbito descriptivo pueden resultar insuficientes las diferencias entre ellos, no lo es menos que en el mercado se ha acreditado cumplidamente que los productos y los servicios que, en cada caso, identifican aquellos signos no guardan la necesaria similitud o semejanza (los de la actora a calzado y prendas deportivas, los de la apelante codemandada, a ropa y vestuario de carácter profesional) sin que por ello, precisamente, devenga riesgo de confusión (y de asociación) sobre el origen empresarial de los mismos.

Pues bien en Tribunal Supremo estimando el recurso de casación contra esa sentencia ha considerado que los productos que designan los signos en conflicto, incluso con la base fáctica a que se reduce el juicio comparativo de la resolución recurrida, son, cuando menos, similares. No cabe desconocer: que nos hallamos en el mismo sector industrial de las prendas de vestir o confeccionadas; que los equipamientos de los deportistas, sean o no profesionales, son "uniformes"; que las prendas deportivas, incluso las "strictu sensu", se utilizan modernamente, por su comodidad, como ropa de vestir con ocasión del ocio o de vacaciones, sí que también en ciertas actividades laborales, o en la vida privada, y no se reducen a la práctica del deporte; y que se comercializan con harta frecuencia en los mismos centros de venta o distribución. Por todo ello, no cabe negar la existencia de al menos una semejanza determinante de riesgo de asociación, basado en el mismo origen empresarial, o en la vinculación económica y jurídica entre las empresas fabricantes de los productos distinguidos por los signos en conflicto.
En definitiva confirma en su practica totalidad el fallo del Juzgado de 1ª Instancia.

LOS NOMBRES DEL TURRON

Es interesante por la doctrina que sustentan, traer a colación dos sentencias del Tribunal Supremo muy recientes y casi contemporáneas en su publicación que vienen a proporcionar sendos varapalos a una conocida marca de turrones, precisamente en el tema de marcas y denominaciones comerciales de productos.

La empresa que viene utilizando la Marca eslogan: “1808... el turrón mas caro del mundo” ha pretendido ante distintas instancias prohibir el uso tanto de la Marca eslogan: "La Fama, el turrón mas famoso del mundo” como “Trapa, el chocolate mas caro del mundo”, por considerar que dicho uso supone un aprovechamiento indebido, de la notoriedad adquirida por la marca oponente, como consecuencia de las distintas campañas publicitarias realizadas por el recurrente en medios de difusión de alcance nacional y durante varias campañas de navidad consecutivas

En ambos casos el Tribunal Supremo, sentencia de 22 de Julio de 2009 y 15 de julio de 2009 ha desestimado la pretensión y ha autorizado el uso de esas Marcas eslogan por entender que existen sustanciales diferencias entre los mensajes publicitarios de cada marca y no reconocer los riesgos de confusión y asociación, ni el aprovechamiento injustificado de la reputación de la marca reclamante.

En tal sentido subraya el Tribunal Supremo que de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, los criterios imperantes en la materia son básicamente los que siguen:

1º) El fin primordial de las marcas es garantizar la función de identificación del origen empresarial de los productos o servicios para los que es registrada
2º) El riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores que sean pertinentes, entre los cuales suele existir una cierta interdependencia
3º) La determinación concreta del riesgo de confusión debe basarse en la impresión conjunta producida en un consumidor medio de la categoría de productos, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta el grado de similitud gráfica, fonética y conceptual, en particular, los elementos distintivos dominantes
4º) El riesgo de confusión es tanto más elevado cuando mayor resulte ser el carácter distintivo de la marca anterior

¿QUIÉN INVENTÓ LA FREGONA?

Habiendo transcurrido un tiempo relativamente prudencial desde que la Audiencia Provincial de Zaragoza se pronunció sobre el asunto del título, 1 de abril de 2009, y a la vista de que todas o la mayor parte de las opiniones que aparecen en distintos foros vienen en apoyo del sr. Jalón como inventor de la fregona, negando el pan y la sal a Emilio Bellvis quisiera romper una lanza a favor de éste.

Es evidente que la AP ha estimado la acción de jactancia promovida por el titular de la patente de la fregona ordenando el cese de la atribución pública del invento denominado fregona a Emilio Bellvis Montesano o cualquier persona distinta del demandante.

Sin embargo la propia sentencia reconoce la existencia previa de un modelo de utilidad nº 74.587 registrado a favor del Sr. Bellvis siendo posterior la patente nº 298.240 del Sr. Jalón. Aquél del año 1960 y ésta de 1964.

¿Por qué entonces decide que el inventor de la fregona es el que inscribe su invención cuando ya existía registrado un modelo de utilidad de características muy similares?

Previamente parece oportuno subrayar lo que la sentencia señala: Pues bien, estas dos invenciones con la misma finalidad son compatibles como tales. La una no elimina a la otra del mundo de la propiedad industrial. Así lo reconoció, con efecto de cosa juzgada, la sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 7 de febrero de 1972. Su contenido es indiscutible. El modelo de utilidad y la patente son objetos diferentes y para la mayor perfección del cometido común, la patente modifica el procedimiento hasta entonces usado para la limpieza de suelo, en cuanto al escurrido.

En definitiva la sentencia se pronuncia a favor del que acudió mas tarde a registrar su invento adoptando un criterio puramente comercial: La invención del Sr. Bellvis apenas se comercializó. (...). Fue, por el contrario, el invento perfeccionado por el Sr. Jalón el que obtuvo el reconocimiento del público. Precisamente en atención a su funcionalidad. De tal manera que la asociación entre el concepto popular de “fregona” (en realidad es un “lavasuelos”) y el modelo patentado por el actor principal resulta inmediato y claro. Conclusión de todo lo expuesto es que, sin negar que el Sr. Bellvis realizara una invención en el sector de los “fregasuelos”, sin embargo, quien inventó el artefacto conocido como “fregona” fue el Sr. Jalón.

Por todo lo expuesto cabe concluir que, sin perjuicio de esta resolución judicial, es posible atribuir a Emilio Bellvis Montesano la paternidad de una idea que permitió aliviar sustancialmente el trabajo de fregar suelos aunque esa idea se haya comercializado después a través de un diseño, que se ha dado en llamar fregona, cuya autoría corresponde a distinta persona, del mismo modo que nadie niega al ingeniero D. Juan de la Cierva la paternidad de un sistema de navegación revolucionario, que luego ha cristalizado en un artefacto denominado helicóptero, cuya autoría corresponde a Sikorsky.

LA ESTATUA DE FRANCO DE NUEVOS MINISTERIOS

En la madrugada de 17 de marzo de 2005 la empresa TRAGSA procedió a retirar de su emplazamiento en la plaza de San Juan de la Cruz acceso a Nuevos Ministerios de Madrid la estatua ecuestre de Franco, obra del escultor D. José Capuz, esculpida en bronce y en esa ubicación desde 1959. La retirada se llevó a cabo por orden del Ministerio de Fomento, con base en la solicitud de una licencia urbanística "para retirada de elementos arquitectónicos-ornamentales del acceso al recinto de Nuevos Ministerios-Pza. San Juan de la Cruz (entrada Ministerio Medioambiente) por encargo del Ministerio de Fomento ".

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de veinticinco de febrero de dos mil nueve ha declarado que esos hechos reúnen todos los requisitos para calificar la actuación del Ministerio de Fomento, en la retirada y almacenaje de la estatua ecuestre de Francisco Franco, de vía de hecho en la medida que se ha realizado por un órgano, en principio, incompetente ya que no consta fuera el propietario de la escultura catalogada, y al margen del procedimiento legalmente establecido, sin que la Proposición no de Ley mencionada constituyera titulo habilitante para una actuación inmediata y al margen de la normativa aplicable, lo que ha de conducir a la declaración de nulidad de pleno derecho de esa actuación material del Ministerio de Fomento al retirar la tan citada estatua en la madrugada del día 17 de marzo de 2005, sin la imprescindible cobertura material y formal.

Sin embargo también afirma la sentencia que si bien toda declaración de nulidad de una actuación constitutiva de vía de hecho lleva aparejada indefectiblemente, como así postulan las actoras, la reposición inmediata de lo realizado sin esa cobertura material ni formal, lo que en este caso supondría la colocación de la estatua en su emplazamiento de la Pza. de San Juan de la Cruz, dicha pretensión, actualmente, hay que considerar que ha devenido ya sin objeto, en la medida que, conforme al art. 1 5  de la Ley 52/07. de 26 de diciembre:  "Las Administraciones públicas, en el ejercicio de sus competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura..........." , y ello porque, dados los términos imperativos del precepto, la reubicación de la estatua, para proceder a su posterior e inmediata retirada tras el procedimiento legalmente establecido, carece de finalidad práctica y no deja de ser un mero simulacro efectista vacío de contenido.

ESTANCOS Y OTROS MONOPOLIOS

Es evidente la propensión que existe en España por parte de muy distintas colectividades a monopolizar la oferta al publico de la actividad que desarrollan, expulsando o intentando expulsar del mercado a quienes pretendan incorporarse a él, sin pagar el "peaje"por dichas colectividades fijado.

El caso mas significativo de esta aseveración pudieran ser las Expendedurías de tabacos y timbres del Estado (vulgo estancos) denominación que por si sola ejemplifica lo que estamos afirmando.

Sin embargo en la actualidad cabe observar una predisposición de los poderes públicos, muy loable, a limitar o poner coto a esto evitando esos compartimentos estancos del mercado en la medida de lo posible, en tal sentido puede destacarse lo que se refiere a la actividad de intermediación inmobiliaria, intervención de agentes, comisionistas u otras personas distintas del dueño en operaciones relacionadas con ese mercado.

En un momento determinado los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria (APIs) consideraron que se trataba de una actividad que detentaban con absoluta exclusividad, llegando incluso a obtener sentencias de intrusismo contra quienes sin estar colegiados como API actuaron en nombre de propietarios para vender inmuebles, percibiendo una comisión por esa actividad.

La situación actual es diametralmente opuesta no solo se ha liberalizado esa actividad sino que el Tribunal Supremo en sentencia de veinte de enero de dos mil nueve, si bien ha anulado la sanción impuesta por el Tribunal de la Competencia ha declarado que subsistan las restantes medidas de intimación y publicación previstas en el acuerdo de dicho Tribunal entre las que se encuentra: Declarar que el Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de **** ha incurrido en una conducta contraria al art. 7 Ley de Defensa de la Competencia al publicar un anuncio en el periódico ABC Inmobiliario que constituye publicidad engañosa, por contener afirmaciones falsas y que distorsiona gravemente la competencia en el mercado.

Este anuncio entre otras cosas, indicaba que: "el Real Decreto 1665/91 de 25 de octubre (BOE de 22 de noviembre de 1991 ) por el que se regula el Sistema General de Reconocimiento de Títulos de Enseñanza de los Estado Miembros de la CEE reconoce la de agente de la propiedad inmobiliaria como única titulación que faculta para la mediación inmobiliaria.

Al mismo tiempo la citada sentencia recuerda lo manifestado por el Tribunal Constitucional en cuanto que, tras razonar que ningún interés público esencial se advierte en la exigencia de un título para desarrollar la actividad de intermediación en el mercado inmobiliario, declara que constituye una interpretación extensiva in malam partem del tipo del delito de intrusismo tipificado en el artículo 321.1 del Código Penal , que vulnera las garantías que se enuncian en el artículo 25.1 de la Constitución, la imposición de una pena por la comisión de un delito de intrusismo a aquéllos profesionales que se dedican a esa actividad en su calidad de miembros de la autodenominada Asociación Profesional de Gestores Inmobiliarios Intermediarios en Promociones de Edificaciones sin estar en posesión del título oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, al no requerirse la posesión de un título académico oficial para realizar los actos propios de dicha profesión.

TV en habitaciones de Hotel.

El Tribunal Supremo en reciente sentencia, veintiséis de Enero de dos mil nueve, ha formulado lo siguiente: Declarar como doctrina jurisprudencial que la instalación de aparatos de televisión en las habitaciones de los hoteles es acto de comunicación pública a los efectos de la Ley de Propiedad Intelectual y generador, por tanto, de un derecho de los titulares de los derechos sobre los contenidos audiovisuales protegidos a percibir una indemnización por dicho acto ilícito y/o a cobrar una remuneración una vez autorizada la citada comunicación.

Ello, siguiendo la línea del llamado canon digital, viene a significar la obligación de pagar un servicio, la programación televisiva, aún cuando no se haya hecho uso de él, y además pagarlo a los precios fijados por quien resulta beneficiado por ese pago.

Es cierto que en la sentencia que estamos comentando se manifiesta que aplicando el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la entidad demandante tiene a su cargo la prueba no solo de las tarifas, sino también de las retransmisiones y el establecimiento demandado ha de facilitar los índices de ocupación del número de habitaciones, más adelante se señala en la repetida resolución judicial que: en definitiva, la operación aritmética para fijar la indemnización y pago será la siguiente: la que resulte de multiplicar el 50% de las tarifas señaladas respectivamente para los establecimientos de categoría de cuatro y tres estrellas a las que corresponden los hoteles demandados, según las tarifas que constan al folio 71 de las actuaciones, desde 1.998 hasta la fecha del cese efectivo de la actividad ilícita, y todo ello según el índice de ocupación de las 119 habitaciones de un hotel y 32 del otro, cuya media anual ha de realizarse conforme a los documentos obrantes a los folios 449 y siguientes, donde consta la ocupación efectiva de los dos hoteles.

Po lo tanto y puesto que se trata de una presunción de uso, que puede ser destruida por prueba en contrario, deberían tener opción los establecimientos hoteleros al tiempo de cumplimentar la admisión de sus clientes, ponerles a la firma una declaración de que no van a consumir mientras permanezcan en el Hotel emisiones de TV y solamente van a ver los informativos y noticiarios que, de momento, no están sujetos a propiedad intelectual, pagando solamente por aquellos clientes que manifestaran su voluntad de consumir TV sujeta a propiedad intelectual, aunque en muchos casos sea basura.

Es una idea.

LOS FICHEROS DE MOROSOS: ASNEF, RAI ETC.

Es incuestionable que otra de las consecuencias de la situación económica que padecemos ha de ser el aumento en la actividad de esos ficheros que como señala la Ley Orgánica de Protección de Datos personales se dedican a tratar datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

La realidad es que entre los ciudadanos, estadísticamente deudores en su mayoría si nos atenemos a la información de los medios sobre préstamos, en un momento de dificultad para atender los pagos, y por ello de morosidad generalizada, cunde si no el pánico, si la incertidumbre por la posibilidad de haber sido incluido en una de esas listas negras tan temidas.

En atención a ello puede ser conveniente divulgar los requisitos y condiciones de funcionamiento de estas relaciones de deudores morosos.

Notificación al interesado: El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley.
Se efectuará una notificación por cada deuda concreta y determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos acreedores y deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos.

Plazo de los datos: Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados cuando no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. El cómputo del plazo a que se refiere el artículo 28.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal se iniciará a partir del momento de la inclusión del dato personal desfavorable en el fichero y, en todo caso, desde el cuarto mes, contado a partir del vencimiento de la obligación incumplida o del plazo en concreto de la misma si fuera de cumplimiento periódico.

Las condiciones que han de cumplir a los datos a incluir en el fichero son:

Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros.
Que se haya practicado un requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación
No podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que aparentemente contradiga alguno de los requisitos anteriores. Tal circunstancia determinará igualmente la desaparición cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en que ya se hubiera efectuado su inclusión en el fichero.

Ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición

Los interesados podrán ejercer esos derechos conforme a la normativa general sobre protección de datos personales, con sujeción a las siguientes reglas específicas:

Derecho de acceso:

a) Si la solicitud se dirigiera al titular del fichero común, éste deberá comunicar al afectado todos los datos relativos al mismo que obren en el fichero. En este caso, el titular del fichero común deberá, además de dar cumplimiento a lo establecido en el presente reglamento, facilitar las evaluaciones y apreciaciones que sobre el afectado se hayan comunicado en los últimos seis meses y el nombre y dirección de los cesiona.

b) Si la solicitud se dirigiera a cualquier otra entidad participante en el sistema, deberá comunicar al afectado todos los datos relativos al mismo a los que ella pueda acceder, así como la identidad y dirección del titular del fichero común para que pueda completar el ejercicio de su derecho de acceso

Derechos de rectificación o cancelación

a) Si la solicitud se dirige al titular del fichero común, éste tomará las medidas oportunas para trasladar dicha solicitud a la entidad que haya facilitado los datos, para que ésta la resuelva. En el caso de que el responsable del fichero común no haya recibido contestación por parte de la entidad en el plazo de siete días, procederá a la rectificación o cancelación cautelar de los mismos
b) Si la solicitud se dirige a quien haya facilitado los datos al fichero común procederá a la rectificación o cancelación de los mismos en sus ficheros y a notificarlo al titular del fichero común en el plazo de diez días, dando asimismo respuesta al interesado
c) Si la solicitud se dirige a otra entidad participante en el sistema, que no hubiera facilitado al fichero común los datos, dicha entidad informará al afectado sobre este hecho en el plazo máximo de diez días, proporcionándole, además, la identidad y dirección del titular del fichero común para, que en su caso, puedan ejercitar sus derechos ante el mismo.

Por último es conveniente subrayar que estas normas sobre listados de morosos son de obligado cumplimiento para las entidades relacionadas directa o indirectamente con esta actividad y su incumplimiento constituye una infracción que puede ser sancionada con multas pecuniarias de importante cuantía.

En ese sentido el Tribunal Supremo en reciente sentencia ha tenido ocasión de declarar ante la alegación de la entidad sancionada de un error de prohibición por cuanto obró creyendo haber requerido de pago repetidamente al deudor: "Que resulta difícil apreciar el error de prohibición que se invoca, cuando precisamente se efectúa el requerimiento de pago a través de una tercera empresa días después de la inclusión de una deuda en un fichero de morosos. Dicha conducta evidencia precisamente lo contrario de lo que se pretende, es decir una clara actuación culposa por parte de la demandante, que no lo olvidemos se trata de una empresa de telecomunicaciones que trata y opera con gran cantidad de datos personales y que debe ser conocedora de los requisitos exigidos para la inclusión de una persona en un fichero de morosos, requisitos que ya se exigían con la Ley 5/1992"

LA SGAE “NON GRATA” EN BODAS

La sociedad general de autores y editores (SGAE) ha sido sancionada por la Agencia de Protección de Datos como consecuencia de la violación del derecho constitucional a la intimidad y a la propia imagen que supone la grabación realizada en una boda ya que según el Juzgado de lo Mercantil que conoció previamente en el asunto la grabación de imágenes de quienes se encuentran allí, constituye una clara violación del derecho constitucional a la intimidad y a la propia imagen. Así incluso lo demuestra el hecho de que la grabación se ha realizado a escondidas, tratando que nadie se diera cuenta de que se estaba haciendo, como se desprende de la calidad y contenido de las imágenes, y también de la circunstancia de que se ejecutara cuando la celebración estaba ya avanzada, todo ello aun cuando se pudiera entrar en el local en el que se celebraba.

Esta resolución sancionadora de algún modo debe poner coto a la practica habitual de la SGAE de contratar detectives privados que cámara en mano realizan grabaciones en todo tipo de establecimientos de hostelería con el fin de que puedan servir de pruebas en las reclamaciones judiciales que la SGAE entabla contra supuestas infracciones de los derechos de sus socios.

No parece ocioso hacer algún comentario sobre esos presuntos derechos.

Por ejemplo ¿Qué socio de la SGAE percibe el canon que se cobra por el soporte digital (CD) en el que los Juzgados a diario entregan a los Abogados la trascripción audiovisual de las vistas?

Es frecuente escuchar o leer en los medios de comunicación que la industria discográfica “ha perdido” millones de euros por las “copias piratas”. Esta manida y capciosa afirmación parece olvidar, o quizá lo hace de propósito, que la inmensa mayoría de quienes tienen acceso a esas obras musicales por medio de las llamadas “copias piratas”, en ningún caso hubieran adquirido la obra en “versión legal”, con lo cual el autor de la misma se hubiera visto privado de esa magnífica difusión entre el gran público, con evidente deterioro de su fama.

A la vista del criterio de actuación de la SGAE cabe afirmar que si en la Edad media hubiera existido esta asociación habría impedido a los monjes la realización y difusión de copias de las obras clásicas, de las que hoy disfrutamos y han sido vehículo de la cultura occidental.

Lo cierto es que en España tenemos una abundante tradición en esta actividad de poner “puertas al campo”, basten dos “perlas” para justificar este aserto:

Las Reales Ordenanzas militares de Carlos III, que como es sabido han estado en vigor en el ámbito militar hasta 1978, contenían la siguiente y pintoresca declaración final (sic) : prohibo que en adelante se buelvan à imprimir estas Ordenanzas por otro Impresor, que el de mi Secretaría del Despacho de la Guerra, bajo pena de perder los Exemplares y, de ser multado y castigado arbitrariamente qualquiera que lo ejecutáre. Por tanto mando a (...) Yo el Rey

Esta prohibición, en mi criterio, dio lugar, a que fueran escasos los militares que conocieran de primera mano el texto original de las Reales Ordenanzas a las que estaban sin embargo sujetos.

Hace algunas décadas, durante la Dictadura, se decidió por las autoridades fiscales la publicación en las Delegaciones de Hacienda de las listas de los mayores contribuyentes con sus datos fiscales, sin embargo se impidió la difusión de esos datos a los medios de comunicación con base en la defensa del derecho sobre la propiedad intelectual de esas relaciones.