¿Devenga sus honorarios el API que interviene en un traspaso fallido?

HECHOS:

El agente inmobiliario reclama judicialmente el pago de sus honorarios por la gestión de mediación en un contrato de traspaso de local de negocio.

El demandado se opone alegando que el traspaso no se llevó a efecto por haber ejercido el dueño/arrendador su derecho de tanteo.

Tanto el Juzgado de 1ª Instancia como la Audiencia Provincial de Valencia (s. veintiuno de enero de dos mil trece) condenan al demandado a pagar los honorarios de esa gestión inmobiliaria.

Considera la Audiencia que siendo el contrato que nos ocupa atípico en nuestro derecho a pesar de su enorme práctica comercial y la importancia que ha adquirido en dicha área, (aunque tenga similitud o analogía con el de comisión, con el de mandato e incluso con el de prestación de servicios), se hace preciso que se fijen las normas por las que se ha regir su nacimiento, desarrollo y producción de efectos. Para ello habrá que recurrir a lo pactado por las partes a tenor de la facultad otorgada por los artículos 1091 y 1.255 del Código Civil , después a las normas generales de las obligaciones y contratos comprendidos en los Títulos I y II del Libro Cuarto del Código Civil, más tarde a los usos comerciales y muy especialmente a la jurisprudencia pacífica y consolidada establecida por las sentencias del Tribunal Supremo conforme a las cuales la intervención del mediador se limita, a llevar a cabo gestiones que ponen en relación a quienes han de celebrar el ulterior contrato sin participar él personalmente en el propio pacto, ni como representante de una de las partes ni como simple mandatario o comisionista suyo; es decir, solo debe promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la parte que le ha contratado y un tercero, poniéndolos en relación. Constituye por tanto este un contrato atípico, sui generis, del tipo "facio ut des" que se rige primeramente por las estipulaciones o pactos de los contratantes y en lo no previsto, como se ha dicho, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil. De los distintos caracteres del mismo, importa destacar en lo que aquí interesa, que en principio el mediador no se obliga a conseguir un resultado, es decir, la conclusión por la otra parte y un tercero del contrato promocionado . Además, como pone de manifiesto en lo que ahora interesa la STS de 4 de noviembre de 1994 el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios ha de nacer desde el momento en que queda cumplida o agotada su actividad mediadora (única a la que se había obligado), o sea, desde que por su mediación haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa o en este caso, el traspaso, cuya gestión se le había encomendado, perfección que se entiende producida, obviamente, desde que las partes, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro, se hayan entregado ( art. 1450 CC ) a lo que añade la STS de 5 de noviembre de 2004 : que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, que es precisamente la de mediar y no la de vender.

A modo de conclusión: habiendo cumplido el demandante apelado, la gestión encargada, al poner en contacto a la apelante con una persona interesada en la formalización del negocio jurídico pretendido, el hecho de que por imperativo legal no pudiera finalmente formalizarse el traspaso previsto no constituye obstáculo a la percepción de sus honorarios, habida cuenta especialmente de que los beneficios del negocio en la practica han sido igualmente percibidos por la apelante, no existiendo prueba alguna en cuanto al pacto verbal que novedosamente en esta segunda instancia dice haber alcanzado con el mediador de que en caso de que finalmente la propiedad ejerciera su derecho de tanteo no le cobraría sus honorarios, del mismo modo que resulta extemporánea la duda que suscita en cuanto al hecho de que la persona que ahora ejercita la acción sea aquella con quien contrato en su momento, no pudiéndose concluir de todo cuanto se ha expuesto, como ya se ha adelantado en otro sentido que no sea el de entender que procede la confirmación de la sentencia en todos sus términos.

¿Es aconsejable hoy coger un traspaso?

En otro lugar de este blog ya hemos dicho que el traspaso, como lo concebía la vetusta Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, no aparece en la actual Ley arrendaticia, sin embargo se pueden encontrar en las calles de nuestras ciudades carteles con los siguientes anuncios: "Traspaso por jubilación", "Traspaso, pero no me jubilo" o simplemente "Se traspasa este local".

Como quiera que en cualquiera de los casos al aspirante a "coger un traspaso" se le va a pedir una cantidad de dinero por ello, puede ser conveniente, para evitar desagradables sorpresas, clarificar algunos conceptos, examinado los tres principales casos que puede haber y subrayando que no se trata de meras cuestiones terminológicas.

a) Traspaso clásico: Supuesto de un inquilino de local de los llamados de "renta antigua" que cede sus derechos arrendaticios sobre ese local.

Antes de decidirse a quedarse con ese traspaso conviene saber que este caso está regulado por la antigua Ley de Arrendamientos de 1964 que exige toda una serie de requisitos cuyo incumplimiento puede significar la pérdida del local alquilado y consecuentemente del dinero entregado. No conviene por lo tanto dar ningún paso sin contar con el asesoramiento de alguien experto en este tema.

b) Dueño de un negocio instalado en local alquilado después de 1995, que lo 'traspasa'.

Quien  esté interesado en ese 'traspaso' debe saber que el titular  del negocio puede 'traspasarlo'(cederlo), sin necesidad de contar con la autorización del  dueño del local, salvo que el contrato de alquiler que tiene se lo prohíba. El dueño del local no tiene derecho a percibir cantidad alguna sobre el precio de esa cesión ('traspaso') pero puede incrementar la renta en un veinte por ciento. Conviene conocer previamente ese contrato de alquiler cuyos derechos se traspasan ya que la duración del mismo será la que figure en el contrato y quien se quede con ese negocio por cesión/traspaso no tendrá derecho a mayor duración. Es preferible que una vez consumada la cesión del negocio, el nuevo titular y el dueño el local pacten otro contrato de alquiler.

c) Dueño de un negocio instalado sobre local propio que decide 'traspasarlo'

En realidad lo que ocurre es que el dueño vende su propio negocio conservando la propiedad del local que alquila al comprador del negocio. En este caso conviene pactar por un lado las condiciones de esa compra y por otro las clausulas del contrato de arrendamiento del local en el que será del máximo interés no consentir la prohibición de ceder o subarrendar el local alquilado.

¿Arrendamiento de local o arrendamiento de negocio?

Con base en esta disyuntiva una reciente sentencia -veinticinco de febrero de dos mil once- de la Audiencia Provincial de La Coruña delimita con gran claridad y precisión una serie de conceptos jurídicos que parece interesante traer a colación.

Interpretación de los contratos: El juez debe resolver los asuntos que se sometan a su consideración de acuerdo con la calificación que proceda atribuirse a los actos y negocios jurídicos realizados por las partes y no necesariamente de acuerdo con la naturaleza que las partes les imputan, porque los contratos son lo que son, no lo que las partes les atribuyen. La calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes. Para la calificación, que constituye una labor insertada en la interpretación, habrá de estarse al contenido real, al contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren.

Dolo civil: Establece la contraposición del art. 1107 del CC, que mientras el culpable o negligente es un incumplidor de "buena fe", el incumplidor doloso es quien actúa de "mala fe". Y define el dolo en el cumplimiento de un contrato (o mejor incumplimiento), como «la voluntad consciente de incumplir deliberadamente el contrato»; «el propósito consciente, intencionado de eludir el cumplimiento de las obligaciones», o «el quebrantamiento voluntario de la obligación, sustrayéndose a su cumplimiento con total conciencia de realizar un acto antijurídico». No se requiere que exista una voluntad, expresa o tácita, de causar un perjuicio al otro contratante (animus nocendi).

Arrendamiento de negocio en marcha: Aunque el tenor literal del contrato claramente deja traslucir que estamos ante un arrendamiento de local, la voluntad de las partes, mostrada por los actos coetáneos y posteriores que se mencionaron, coadyuvan a la conclusión incuestionable de que el negocio jurídico concertado fue un arrendamiento de industria

Traspaso: El contenido del documento de enero de 2003, que las partes califican como precontrato, y que realmente es una opción de alquiler, en el que se recoge la mención «entrega inicial de treinta y seis mil euros, deduciendo la cantidad entregada en este momento de seis mil euros, lo que da un saldo de treinta mil euros», cantidad que al parecer se abonaría en concepto de "traspaso"; así como la entrega de un cheque por 42.000 euros. Obviamente no se trata de un "traspaso" en sentido técnico jurídico. El arrendador no traspasa, ya que el traspaso es la cesión del contrato por parte de un arrendatario a un tercero, a cambio de un precio.

LOS REQUISITOS DEL TRASPASO

Aún cuando, como ha quedado dicho, puede afirmarse que el derecho de traspaso, en cuanto supone en esencia una novación subjetiva en el arriendo, por la cual un tercero se subroga en los derechos y obligaciones del primitivo arrendatario, cesión que no requiere el consentimiento de la arrendadora, no aparece contemplado para los contratos de arrendamiento que se pacten conforme a la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos, la realidad es que dicho derecho subsiste en los arriendos de local de negocio anteriores a dicha Ley.

Por ello puede resultar de interés la enumeración sucinta de los requisitos que deben tenerse en cuenta para una operación de traspaso de local de negocio.

Empezando por el final y debido a su importancia ha de subrayarse que la falta de cualquiera de estos requisitos facultará al arrendador a no reconocer el traspaso. Lo que conlleva la declaración de traspaso inconsentido, resolución del arrendamiento y desahucio.

REQUISITOS:

1º) Que el arrendatario lleve legalmente establecido, precisamente en el local objeto del mismo, y explotándolo ininterrumpidamente, el tiempo mínimo de un año

El año ininterrumpido de permanencia puede ser en cualquier momento a lo largo de la vida del contrato (SAP de Badajoz de 2 de abril de 1998)

2º) Que el adquirente contraiga la obligación de permanecer en el local, sin traspasarlo, el plazo mínimo de otro año, y destinarlo durante este tiempo por lo menos, a negocio de la misma clase al que venía ejerciendo el arrendatario

Si los usos son complementarios y constituyen una unidad de destino, resulta obvio que la utilización exclusiva como almacén para el simple depósito y guarda de mercancías supone una alteración de la integridad del contrato que posibilita la denegación de la prórroga y consiguiente resolución, como se argumenta en el segundo motivo, pues deja de utilizarse como elemento esencial y necesario del negocio o actividad que la exposición y venta convenida conlleva (...)pues la modificación del uso del local hasta entonces explotado como actividad abierta al público para convertirlo en depósito o almacén es una situación equiparable al cierre en sentido jurídico, cuya apreciación, según sanciona la jurisprudencia, no exige el cese de toda actividad sino el de toda relación con el público para convertir en local en mero instrumento de necesidad residual y pasiva distinta a la que fue adscrito (SSTS 7 de junio de 1971; 26 de mayo 1975; 6 de abril de 1992 , entre otras muchas)

3º) La fijación de un precio cierto por el traspaso.

Cuando el arrendatario venda existencias, mercaderías, enseres o instalaciones de su propiedad que en él hubiere, o el negocio mismo, será menester que tanto en la preceptiva oferta al arrendador como en la escritura que solemnice la cesión, se consigne el precio del traspaso del local separadamente del que corresponda a los restantes bienes transmitidos.

Corresponde sentar que el IVA no se integra en el precio, en atención a que se trata de un impuesto cuyo sujeto pasivo es el transmitente, amén de que su devengo es temporalmente posterior a la perfección del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo 26/3/2009)

4º) Que el arrendatario notifique fehacientemente al arrendador o, en su defecto, a su apoderado, administrador y, en último término, al que materialmente cobre la renta, su decisión de traspasar y el precio convenido.

Puesto que la Ley reconoce al arrendador de local de negocio el derecho de tanteo, que podrá utilizar dentro de los treinta días, a partir del siguiente a aquel en que el arrendatario le notifique su decisión de traspasar y el precio que le ha sido ofrecido, consecuentemente y hasta que transcurra este plazo, no podrá el arrendatario concertar con un tercero el traspaso

5º) Otorgarse el traspaso por escritura pública, en la cual deberá consignarse, bajo la responsabilidad del arrendatario, haber cumplido el requisito anterior y la cantidad por la que se ofreció el traspaso al arrendador.

La escritura pública, tiene como única finalidad proteger los derechos del arrendador. Por lo que si el traspaso se plasma en un documento privado firmado por el arrendador o de cualquier otra forma interviene directamente el arrendador en el negocio jurídico, prestando su conformidad y percibiendo su participación, no es preciso el requisito de la escritura pública, por cuando éste no ve vulnerados sus derechos (SSTS: 1 de diciembre de 1983, 23 de noviembre de 1984, 28 de noviembre de 1986, 23 de febrero de 1988, 7 de marzo de 1989).

6º) Que dentro de los ocho días siguientes al otorgamiento de la escritura, el arrendatario notifique de modo fehaciente al arrendador o, en su defecto, a las personas que menciona el ap. 4º, la realización del traspaso, el precio percibido, el nombre y domicilio del adquirente y que éste ha contraído la obligación establecida en el ap. 2º.

TODO INMOBILIARIO

La Editorial CISS del Grupo WOLTER KLUWER ha incorporado a su conocida y prestigiosa COLECCIÓN TODO una nueva obra TODO Inmobiliario, en la que se ha querido “realizar un análisis global de las operaciones inmobiliarias y de las personas que realizan las mismas, abordando las distintas ramas jurídicas que inciden sobre las mismas, con un enfoque práctico que facilite la toma de decisiones y solucione los problemas con los que se enfrentan los asesores, empresas y profesionales”.

El libro, que mantiene la costumbre de esta colección de una considerable extensión, más de1.500 páginas, en un manejable y cómodo formato, está estructurada de la siguiente forma:

1. Aspectos civiles de las operaciones inmobiliarias

2. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

3. Impuesto sobre Sociedades

4. Impuesto sobre la Renta de no Residentes

5. Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

6. Impuesto sobre el Valor Añadido

7. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

8. Impuesto sobre Actividades Económicas

9. Impuesto sobre Bienes Inmuebles

10. Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras

11. Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos

12. Contabilidad de las sociedades inmobiliarias y constructoras

13. Regulación urbanística


Merece una mención especial su muy completo Índice Analítico que recopila una importante relación de voces que permite con gran facilidad acceder a cualquier materia urbanística sobre la que se haya suscitado una duda.


Del mismo modo hay que destacar desde su orientación eminentemente fiscal la especial proyección con que se estudia el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en sus aspectos inmobiliarios; como novedad el estudio de las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI) cuyo régimen jurídico ha sido establecido por la Ley 11/2009 de 26 de octubre.


En definitiva se trata de un libro de inexcusable consulta a quienes de un modo u otro están interesados en el sector inmobiliario.

Doctrina jurisprudencial europea sobre el traspaso

Recientemente ha aparecido en la prensa especializada la noticia de que a juicio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aunque el traspaso de la actividad de una empresa a otra no constituye motivo de despido de los trabajadores, esta protección no puede extenderse hasta el punto de autorizar la cesión de derechos arrendaticios sin contar con la propiedad de los locales.

En el caso concreto estudiado se trata de la demanda de resolución de contrato de arrendamiento instada por la propiedad contra la empresa que continua la actividad de otra liquidada, con los empleados y en los locales arrendados por la anterior, considerando que se ha producido un traspaso inconsentido de esos locales.

Es evidente que en este supuesto nos encontramos o bien ante un arrendamiento sujeto a la LAU 1994 con prohibición expresa de cesión o bien ante uno de los denominados contratos de renta antigua, LAU 1964, vigentes en prórroga forzosa al tiempo de producirse la sucesión de empresas.

La realidad es que el Tribunal ha mantenido que el principio de protección del empleo de los trabajadores debe ceder en esta caso ante el derecho de la propiedad a negarse a asumir una transmisión automática de los derechos arrendaticios. En definitiva el criterio que se sustenta es que aunque la resolución de los contratos de arrendamiento implique despido de los trabajadores esta ha de mantenerse como derecho del propietario.

Esta es la noticia a la que hago referencia: Traspaso empresa no implica mantener alquiler de locales, según Tribunal UE

¿Existe en la actualidad el derecho de traspaso en los locales comerciales?

Es frecuente observar en cualquiera de nuestras ciudades locales vacíos o negocios funcionando en los que se anuncia 'Se Traspasa', lo cierto es que en la actualidad, en la mayoría de los casos esta oferta no se corresponde con la realidad legal.

La vigente Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU 1994) no contempla el derecho de traspaso para los arrendamientos concertados a su amparo, al menos no en los términos que regulaba la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 (LAU 1964): “Cesión mediante precio de los locales sin existencias hecha por el arrendatario a un tercero”.

La realidad es que en el momento presente y para los contratos celebrados al amparo de la LAU 1994 existe la posibilidad de ceder el contrato de arrendamiento o subarrendar el local sin contar con el consentimiento del arrendador, sin embargo existen diferencias entre esta cesión o subarriendo y el antiguo traspaso, siendo las mas esenciales las siguientes:

1. En el traspaso hay que contar con el consentimiento, expreso o tácito del arrendador que además goza del derecho de tanteo y retracto, en la actualidad como queda dicho no es preciso ese consentimiento.

2. En el traspaso el arrendador tiene derecho a la percepción de una parte (10-20 ó 30%) del precio del traspaso, que debe constar con certeza, en la cesión o subarriendo no es preciso que conste el precio y el arrendador carece de derechos sobre el mismo.

3. En el traspaso el arrendador tiene derecho a aumentar la renta un 15% en el subarriendo parcial un 10% y en la cesión el 20%.

Para concluir basta subrayar que cabe el derecho de traspaso solamente en aquellos arrendamiento que de conformidad con las disposiciones transitorias de la LAU 1994 lo tiene reconocido, en cuyo supuesto es necesario cumplir escrupulosamente los requisitos formales de la LAU 1964.