La compañía mercantil titular de las marcas, 24 HRS y otras similares derivadas de
esta, todas identificativas de modelos de zapatos, demanda a la empresa titular de la marca PANGASA 24 H, en ejercicio de la acción de nulidad relativa de
marca, y otra de indemnización por infracción marcaria.
El juzgado de primera instancia desestima la demanda por
considerar la ausencia de riesgo de confusión y de asociación y que no existe ánimo de aprovechamiento de los derechos
preferentes de la demandante.
La Audiencia provincial desestima el recurso de apelación
con base en las siguintes consideraciones:
I.-El enfrentamiento entre las marcas de la actora y la
demandada ya superó el control de distinguibilidad o diferenciación suficiente para
convivir en el mercado, pues así lo estableció, con efecto de cosa juzgada (
art. 53 LM ), la jurisdicción contencioso-administrativa.
II.-No existe confundibilidad, ni medió falta de justa
causa, ni mala fe en la solicitud de la marca de la demandada, dadas las
acusadas diferencias de todo orden que presentan ambas marcas, tanto en su
aspecto denominativo y gráfico, como en el ámbito competencial en el que concurren,
pues ni siquiera el que ambas marcas estuvieran registradas para productos de
la clase 25 (ropa, calzado y sombrerería) puede tomarse como factor vinculante
si la propia apelante ya reconoció en la audiencia previa que el uso de la
marca se lleva a cabo por la demandada se realiza fuera de los productos que
comprenden esta clase del nomenclátor internacional.
III.- El riesgo de confusión que constituye el fundamento y
razón de ser de la protección de la marca notoria no concurre, porque la
diferencia entre ambos signos es tan acusada, que prácticamente no tienen nada
que ver; son suficientemente distintivos y la similitud exigida solo puede encontrarse
en elementos residuales o accesorios; desde los planos fonéticos, gráficos y
conceptuales, se aprecia un elevado grado de disimilitud o de disparidad entre
ellos, aplicable al prototipo de consumidor medio, normalmente informado y
perspicaz.
El Tribunal Supremo, sentencia de 2 de febrero de 2017
desestima el recurso de casación y confirma las anteriores sentencias con
condena en costas en las tres instancias.
1.- Considera el Supremo que no existe ningún riesgo de
confusión, puesto que los signos en conflicto son acusadamente diferentes y sus
únicas similitudes son accesorias o residuales. Y aunque en el recurso de
casación se alegue que la sentencia recurrida se aparta de las pautas
jurisprudenciales a la hora de afrontar la semejanza entre los signos, pues en
la valoración de conjunto no se han tenido en cuenta los elementos distintivos
y dominantes, en realidad, esta denuncia no deja de ser una tacha genérica,
para facilitar la sustitución de la valoración de la Audiencia, que no aprecia
la conexión, por la de la parte recurrente.
A tal efecto, debemos reiterar que la valoración de si la
marca de la demandada evoca las marcas notorias de la actora corresponde al
tribunal de instancia, sin que sea posible revisar esta valoración, a no ser
que sea arbitraria o incurra en un error palmario (sentencia 95/2014, de 11 de
marzo), que no es el caso.
2.- La sentencia recurrida afirma que el único elemento
común que tienen las marcas en conflicto es la mención al término 24 horas
(completo o abreviado), pero no coinciden ni los colores ni elementos gráficos muy
relevantes, como son la disposición de las letras dentro de un círculo o de un
rectángulo o mediante su simple enunciado -en las marcas de la actora-, o la
presencia del dibujo de un oso en el caso de la marca de la demandada. Por lo
que no es posible confusión alguna, ni siquiera en atención al carácter notorio
de las marcas de la demandante, en los términos ya expuestos de la STJUE de 10
de diciembre de 2015, al ser el grado de similitud totalmente inexistente.
3.- No cabe olvidar que las marcas de la recurrente son
notorias, pero no renombradas, y no se ha declarado acreditado que por parte de
la demandada haya existido aprovechamiento de su reputación, ni que la marca de
la demandada haya menoscabado la mencionada notoriedad, ni su prestigio, ni la
distintividad de tales marcas.
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