HECHOS:
El 7 de febrero de 2008 los demandantes intervienen, como avalistas,
en la escritura de otorgamiento de un préstamo hipotecario por importe de 114.000
€, contratado por sus hijos, en cuya clausula 14ª, se expresaba:
"Los esposos ******* garantizan la obligación
contraída por los prestatarios en la presente escritura con las condiciones
expresadas, constituyéndose en fiadores obligados solidariamente con los
deudores principales, al pago, con renuncia expresa a los beneficios de
división, orden y excusión con arreglo a los artículos 439 y siguientes del
Código de Comercio, relativos a los afianzamientos mercantiles y 1144, 1822 y
1831 y concordantes del Código Civil, hasta que el principal del préstamo
pendiente de amortizar sea inferior a la suma de sesenta y cinco trescientos
diez euros (€ 65.310)".
Los avalistas presentan demanda solicitando la nulidad de su
aval por vicio del consentimiento de la cláusula de fianza antes transcrita.
El Juzgado de primera instancia estima la demanda y
declara la nulidad por error vicio del consentimiento de la cláusula de
afianzamiento, por considerar que los fiadores habían prestado su
consentimiento por error, al no haber sido informados sobre la diferencia entre
la fianza simple y la solidaria y no haber sido conscientes de las
implicaciones que conllevaba su renuncia a los beneficios que comporta la fianza
simple.
La Audiencia Provincial desestima el recurso de
apelación de la entidad bancaria avalada.
El Tribunal Supremo, sentencia de 2 de noviembre de 2021,
estima el recurso de casación de la entidad avalada y declara válido y eficaz
el aval.
Considera el Supremo que conforme al art. 1266 CC, para que
el error en el consentimiento tenga efecto invalidante "deberá recaer
sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas
condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo".
Es decir, debe recaer sobre elementos del negocio considerados básicos por los
contratantes.
Desde ese punto de vista, el beneficio de excusión no
constituye un elemento esencial del contrato de fianza, en tanto que puede ser
excluido, sin merma de la validez de la garantía, en los supuestos que prevé el
art. 1831 CC, entre los que se encuentran expresamente la renuncia a este
beneficio y que el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor.
Es decir, si la propia ley permite que el derecho de
excusión no forme parte del negocio jurídico de fianza, a lo sumo el error se
proyectaría sobre su consecuencia: la solidaridad, pero no sobre la fianza en
sí. La solidaridad elimina la subsidiariedad de la fianza, de la que el
beneficio de excusión constituye tan solo su manifestación más destacada, por
lo que una cláusula que, al mismo tiempo, establece la solidaridad de la fianza
y la renuncia al beneficio de excusión es, cuando menos, redundante.
