HECHOS:
Dos hermanos reciben la herencia de los padres, dividida en
dos lotes.
El hermano elige el lote que no contiene la vivienda que
venía ocupando.
Realizadas las operaciones particionales y adjudicados los
lotes, la hermana insta desahucio por precario contra su hermano.
El Juzgado de 1ª Instancia estima la demanda por entender
que : el demandado en ningún momento ha estado en una posición de
indefensión, sino que conoce y ha conocido todos los efectos de sus decisiones,
por lo que acreditada la propiedad de dicha vivienda a favor de la actora, y
reconocido por el mismo demandado que carece de título alguno para ocupar los
referidos inmuebles, además de hacerlo de forma abusiva, sin pago de renta ni
de merced alguna, sin contraprestación de ninguna clase, procede estimar la
demanda de conformidad con el suplico de la misma.
La apelación es
desestimada y se formula recurso de casación.
El Tribunal Supremo
sentencia de veintiocho de Mayo de dos mil quince declara no haber lugar al
recurso de casación condenando al recurrente a las costas del mismo.
Considera el
Supremo:
La partición o división del caudal hereditario se
presenta, como en este caso, cuando concurren más de un heredero o legatario de
parte alícuota; es causa de extinción de la comunidad hereditaria. El efecto
que produce -conforme a la doctrina de la naturaleza sustitutiva o
especificativa de la partición- es la determinación concreta de qué bienes
corresponden a cada uno de los partícipes -herederos o legatarios de parte
alícuota lo que significa la sustitución de la cuota por la titularidad
exclusiva sobre los bienes, concretos que le son atribuidos a cada uno.
Conforme al artículo 1068 del Código civil el primer efecto
de la partición es la atribución al coheredero o legatario de parte alícuota, la
titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se le hayan adjudicado.
En cuanto al precario , como institución procedente
del Derecho romano ( precarium, de preces ) que no se regula
específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento
Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una
variedad del comodato (artículo 1750 del Código civil)o como una simple
situación posesoria.
La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido
muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso
de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o
de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella,
carente de título o abusiva ; lo resume como situación de hecho que
implica la utilización gratuita de una cosa ajena ; en todo caso, falta
de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar
merced.
En cuanto a los motivos del recurso de casación, se insiste
en que la demandante no tienen legitimación para demandar por precario, porque
"aún se están realizando todas las operaciones divisorias del caudal
hereditario"... "prueba de ello es que no se ha registrado la
finca" ( sic ). Nada de ello es cierto. Consta acreditado en la
instancia que la partición de la herencia se ha realizado, ha finalizado y el
efecto propio de la misma es la adjudicación de bienes y derechos concretos del
patrimonio hereditario, que conlleva la atribución del dominio conforme al artículo
1068 del Código civil y constante jurisprudencia, desde algunas un tanto
antiguas, como la de 21 julio 1986 hasta las más modernas, de 28 mayo 2004, 3
junio 2004, 12 febrero 2007, 16 septiembre 2010, 29 diciembre 2011. La
demandante en la instancia, parte recurrida casación, ha ejercitado la acción
una vez ha terminado la partición y ha sido dictado auto de adjudicación:
terminó el proceso particional -división de la herencia- y se le adjudicó el
inmueble que ahora -su desahucio- es el objeto del presente proceso. El que su
adquisición no esté inscrita en el Registro de la Propiedad no es óbice para su
titularidad dominical y su legitimación activa para este proceso. En Derecho
español, la inscripción es declarativa, en el sentido de que es voluntaria y el
auto de mutación jurídico-real inmobiliario se produce al margen del Registro
de la Propiedad y una vez producido y perfeccionado puede -voluntariamente-
tener acceso al mismo.
Por otra parte la situación de precarista del demandado y
ahora recurrente es evidente. Conforme a lo expuesto en el apartado anterior,
éste se halla en clara situación de precario. Tiene la posesión inmediata de la
vivienda que ocupa sin ser propietario, sin pago alguno de renta o merced, la
cual se adjudicó el dominio a su hermana tras la división judicial del
patrimonio hereditario de los padres. Y ésta, su hermana, tiene posesión
mediata, como propietaria de la finca, como dispone el artículo 440 del Código
civil , posesión denominada "civilísima" que contempla expresamente
la sentencia del 21 octubre 2008 que dice:
"Procedimiento encaminado a proporcionar a quien
tiene un título hereditario la posesión de los bienes que le corresponden en la
herencia en virtud del ius possidendi que dicho título le confiere, pudiendo de
este modo hacer notoria la posesión civilísima que adquiere el heredero en
virtud de lo dispuesto en el artículo 440 del Código Civil , que declara
transmitida a él ipso iure la posesión de dichos bienes sin interrupción y
desde el momento de la muerte del causante"
