Como complemento a lo anteriormente expuesto cabe examinar la doctrina tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales de inferior rango en algunas ocasiones en que han tenido ocasión de pronunciarse, juzgando controversias relacionadas con la autenticidad de las obras de arte.
I.- Nuestro más alto Tribunal califica de estafa la conducta de quien aprovechando su notoria relación de amistad con un conocido pintor, con ánimo de lucro, logró hacerse con diversos cuadros que eran copias de los originales, o que recreaban temas que había pintado éste, aparentando que eran obras suyas, pues además se incorporaron a todos ellos una firma legible, semejante a la que estampaba el mencionado pintor.
En este supuesto el TS no admite como excusa absolutoria la alegación de que los estafados habían sido un galerista y un notario y como tales, personas dotadas de formación e información suficiente como para haberse percatado de la falta de autenticidad de las obras que adquirieron. Considera por el contrario el Tribunal en cuanto al galerista que actuó como mediador, del que el interesado en la operación ya había adquirido anteriormente obra auténtica de algún pintor de forma satisfactoria. Lo que unido a la cierta premura de que se revistió la operación, económicamente interesante, generó una apariencia de regularidad que dio lugar a una actitud confiada del comprador, que tampoco podría decirse de una falta de diligencia llamativa.
En el caso del segundo adquirente, su dedicación profesional no hace presumir necesariamente un conocimiento de experto en la obra del pintor de que se trata, e hizo lo que es normal en esta clase de mercado, que es acudir a un galerista confiando en que -como es lo más habitual- habría de operar conforme a la legalidad. (STS 23/02/2007)
II.- Sin embargo ese mismo Tribunal absuelve del delito de estafa a los vendedores de la obra "Retrato de la Infanta Doña María Isabel" sobre la que un primer experto emitió y firmó un informe profesional en el que señalaba que el cuadro, representaba a la infanta Doña María Isabel de Borbón y sus características técnicas, confirmadas por el estudio radiográfico, respondían a una pintura ejecutada a principios del s. XIX, pudiendo tratarse de un primer estudio para un retrato que no se sabe si llegó a realizarse en versión definitiva y que, por sus características técnicas y estilísticas, habría que clasificar como obra original de Francisco de Goya.
Con posterioridad a la venta tres expertos dictaminaron que, analizado con rigor el lienzo desde el punto de vista estilístico, consideran que la pintura no puede atribuirse a Goya, que el cuadro es un burdo intento de imitación de retratos de Goya, a cuyo fin se ha utilizado un lienzo ya previamente pintado, siendo el dibujo anterior, probablemente, otro retrato fechado en el siglo XVIII debiendo en su opinión, catalogarse el lienzo como una obra tardía, probablemente de fines del siglo XIX que intenta imitar el estilo de Goya, pero que nada tiene que ver con ese artista, no siendo posible atribuirlo a ningún artista conocido del siglo XIX por la mala calidad de la pintura.
Razona su sentencia el Supremo considerando que no se acredita en modo alguno es que los acusados conocieran tal falsedad (por lo demás, muchas veces cuestionada en el mundo del arte), sino que, por el contrario, siempre entregaron junto con el cuadro original, o con su fotografía, un informe técnico para acreditar que era reputado como obra original de Goya, lo que fue confirmado por el informe de tasación.
Tampoco admite el Tribunal la existencia de un acuerdo entre los vendedores y el primer experto como "la única vía posible para que el cuadro pudiese ser vendido a un ingenuo"; primero, porque nada de ello resulta de los hechos probados; segundo, porque no se puede decir que fuera un "ingenuo" el comprador , sino una persona con título académico, poseedor de una gran fortuna y coleccionista de arte, que tuvo el cuadro a su disposición antes de decidirse, y que podía contar con los asesoramientos técnicos que le parecieran convenientes, para llegar a adquirir una obra de pintura de singular valor económico (55 millones de pesetas), cuando no estaba catalogada como de Goya (esto lo sabía el recurrente), de lo que se deduce que podrían surgir algunas dudas sobre su autenticidad, pero que, en todo caso, los acusados le ofrecieron toda la documentación que, a su entender, la revelaba como pintura original.
No hay, en conclusión, dato alguno resultante del relato fáctico de donde pueda deducirse engaño alguno de los acusados en la operación: ellos pusieron de manifiesto y a la vista, todos los elementos de que disponían para creer que el cuadro era auténtico, incluido el informe pericial, el estudio radiográfico y la tasación efectuada por un tercero; es más, pusieron el cuadro a disposición del comprador para que lo examinase en su propio domicilio durante el plazo de un mes, hasta que éste se decidió finalmente por adquirirlo. (STS 8/03/2004)
III.- En el mismo sentido el Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona y absuelve a los procesados que habían actuado como intermediarios en la venta de un cuadro de medidas 45 por 60 centímetros, manifestando que era de don Francisco de Goya según el expertizaje del Académico Sr. XXX de la Academia de Bellas Letras y Nobles Artes de Córdoba, catalogado en el Archivo Hispalense de 1946 por el precio de 5.000.000 de pesetas, quedando acreditado por la prueba pericial practicada en las actuaciones que el cuadro no era auténtico de Goya, por no resultar acreditado que los procesados tuviesen conocimiento de la falta de autenticidad del cuadro vendido. (STS 6/03/1992).
IV.- En un supuesto de venta de un cuadro a través de una sociedad de subastas en la que el comprador dudó de la autenticidad del cuadro, encargando un expertizaje, que concluyó que efectivamente el cuadro era falso, la Audiencia Provincial de Madrid revoca un auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción y ordena que se inicie la investigación de los hechos denunciados mediante la práctica de las diligencias que se consideren oportunas en contra de la argumentación del Juzgado instructor de que no existen los delitos denunciados porque estamos ante una cuestión civil referida al correcto cumplimiento o no de los contratos de intermediación y compraventa a resolver en tal Jurisdicción.
V.- La Audiencia Provincial de Barcelona considera la existencia de estafa por existir engaño bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos tanto desde el punto de vista objetivo como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso. Y es que el acusado entregó para su venta dos cuadros falsamente atribuidos a Miró no sólo por su firma sino por su temática, estilo y tonalidades cromáticas, que iban acompañados de sus respectivos certificados con la firma de un conocido experto en el pintor. Es decir, eran obras con suficiente apariencia de autenticidad para los posibles compradores siempre que fueran ajenos al ámbito del propio autor (SAP 14/11/2008).
VI.- Especial interés tiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que absuelve al acusado de un delito de estafa por considerar que el engaño, elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, es "nervio y alma" de la infracción, hasta el punto que la existencia de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye delito de estafa y en el supuesto enjuiciado ha de concluirse necesariamente que para considerar autor de un delito de estafa ha de probarse indubitadamente que sabía que el cuadro pintado al óleo sobre lienzo de70x68 centímetros titulado "Jardines de Aranjuez" en el que aparece una firma que reza **** , era falso, y que ocultó este dato para obtener un enriquecimiento patrimonial injusto.
Añade la sentencia que habiéndose aportado por la defensa abundante documentación al respecto, no son extraños en el mundo del arte y en mayor medida en el de la pintura cuando se trata de pintores fallecidos, los supuestos en que expertos reconocidos han mantenido opiniones contrarias sobre la autoría real de una obra (SAP 24/09/2008).
VII.- Puede ser interesante traer a colación la definición de obra artística expresada por la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 30/07/2008): Sin menoscabo de su tradicional configuración como un atributo de la personalidad, cuyo titular tiene derecho a proteger, oponiéndose a la usurpación, el plagio, la desfiguración, etc., hoy se abre paso la tendencia a considerar la obra literaria, artística o científica como un bien patrimonial con cuya explotación comercial, el autor -bien directamente o por cesión onerosa de sus derechos- puede obtener una legítima ganancia. Presenta como característica diferencial más acusada, respecto a la propiedad industrial, la de su especial vinculación con la persona del titular originario. Esta naturaleza personalista explica algunas peculiaridades respecto a signos e invenciones: el nacimiento del derecho por la mera creación y no por el registro, característico de la propiedad industrial, o por la divulgación y la trascendencia de los derechos morales del autor, que le permiten, incluso, oponerse a la difusión de su obra, cuando ha experimentado cambio en su convicciones personales.
VIII.- En la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (03/02/2006)en un caso de venta de pinturas falsamente atribuidas a un determinado autor se estima delito de estafa y sin embargo se considera la inexistencia de delito de plagio en atención a que, no toda infracción de los derechos morales y patrimoniales o "de explotación" de autor, de los llamados derechos de propiedad intelectual, es constitutiva de delito, hacer una copia de una obra pictórica, de un cuadro, además de no ser fácil, no interesa económicamente, pues el valor de un cuadro original (y auténtico) reside en su singularidad, en su originalidad y unicidad, que es lo que le hace revalorizarse los hechos relatados del presente caso, aunque evidentemente perjudiciales al menos moralmente para los autores a quienes falsamente se atribuyeron obras que no eran suyas y reprochables, lo serán, además de civilmente, a título de falsedad o/y de estafa , pero no como delito contra la propiedad intelectual, ya que no se da ninguna de las conductas típicas descritas en el artículo 270 del Código Penal . No hay "plagio", porque "plagiar" es, según el Diccionario de la Real Academia Española "copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias".
En el mismo sentido (s. 27/01/2006) no puede calificarse como constitutiva del delito contra la propiedad intelectual, la puesta en circulación de obras artísticas que son originales pero que falsamente se atribuyen a los pintores antes citados amparándose para esta conducta en la existencia de su firma y en el uso de determinados elementos y colores habituales en esos pintores, por cuanto estos elementos y colores no pueden considerarse exclusivos de estos artistas y además aun cuando es reprobable, atribuir a un artista algo que no ha sido creado por él, esta conducta no integra "per se" la figura del delito del art. 270 que lo único que sanciona es la "reproducción", "plagio" o "distribución" de obras artísticas "originales", sin la autorización de sus titulares; es decir que debe partirse en todos los casos de la preexistencia de una obra porque no puede reproducirse, plagiarse o distribuirse algo que no existe
IX.- Se absuelve al acusado del delito de estafa por considerar que no es lo mismo, ni en el ámbito cultural ni en el patrimonial adquirir una "aguada de Dalí" que adquirir una "aguada", cuya autoría no pueda atribuirse a Dalí, ahora bien no basta, a nuestro juicio, en el ámbito del ilícito penal que representa el delito de estafa, ésta mera diferenciación, sino que es necesario además, al requerirse un perjuicio patrimonial, que con ocasión de aquella adquisición se ha producido un perjuicio, de tal naturaleza, es decir económico. En el caso de autos, al tratarse de una compra, debe acreditarse que el precio que se pagó por la "aguada", por esa atribución de autoría, fue inadecuado, es decir que su precio, conocida esa falta de "identidad del autor de la obra", era inexistente o no se correspondía con el que se pago; extremo éste que las acusaciones no han probado.
Así ha quedado acreditado que por la "Aguada", se pagaron 500.000 pts., pero no consta, que ese no fuera el valor de la misma, una vez conocido que no pueda atribuirse su autoría a Salvador Dalí; por lo que en ausencia de la determinación concreta de un perjuicio, no es posible situarnos en presencia del ilícito penal que se plantea (SAP Navarra 7/11/2001).
