El fenómeno OKUPA en los tribunales

 

HECHOS:

La denunciada entró a ocupar, el 26 de abril de 2022, una vivienda en Madrid sin autorización ni consentimiento de los legítimos propietarios. Pese a ello, la denunciada no ha abandonado voluntariamente la vivienda permaneciendo en la misma hasta el momento actual junto con otros familiares.

Con fecha 27/09/2023 el juzgado dictó sentencia condenándola como autora penalmente responsable de un delito leve de usurpación.

La sentencia fue recurrida que no se habían tenido en cuenta sus circunstancias personales, familiares y el modo que tuvo de acceder al domicilio y que no se cumplían las circunstancias y requisitos que contemplaba el art. 245.2 del CP, debiendo alejarnos de la normativa penal en virtud del principio de intervención mínima y del riesgo de exclusión social que sufría la familia.

La Audiencia Provincial de Madrid, sentencia de 31 de enero de 2024, desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia.

Considera la Audiencia que no hay indicio alguno de que posean título para disfrutar de la vivienda y disponer de la misma. Antes, al contrario, resulta notoria la falta de consistencia de la explicación que proporciona, como es la dificultad de vivir en territorio español, las carencias económicas que sufre la familia o el hecho mismo de que la vivienda estuviera abandonada, que son los argumentos de la defensa, pues como se puede observar no hay datos fiables al no haber sido oída o aportar algún tipo de documentación. En este sentido está claro que no es la propiedad la que debe hacer acopio de documentos justificativos de haberles requerido para abandonar la vivienda, sino que el modo y forma de actuación y el disfrute y uso de un bien ajeno están recogidos en el código penal, siendo el tipo delictivo objetivo y prácticamente corroborado por el hecho de que se ha localizado a las partes viviendo allí, posesionados de la vivienda y reconociendo que fueron notificados en ese domicilio y vivían allí.

La jurisprudencia ha venido manteniendo que "la ocupación ilegal, esto es, la ocupación no consentida ni tolerada, no es título de acceso a la posesión de una vivienda ni encuentra amparo alguno en el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna. Los poderes públicos, eso sí, deben promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho y, en ese marco, preocuparse de forma particular por aquellas personas en riesgo de exclusión social. De ahí que las Administraciones vengan trabajando en planes y actuaciones que permitan generar un parque de vivienda social para atender de manera rápida, ágil y eficaz las necesidades de las personas y unidades familiares en riesgo de exclusión residencial". Lo dicho, por tanto, no excluye la condena, o la devolución de la vivienda a su legítimo propietario, aunque la acreditación de las necesidades extremas de la familia, lo que no ha ocurrido aquí, permite compeler a los organismos públicos a facilitar viviendo y techo a los necesitados.

El allanamiento de morada, la ocupación y la usurpación de inmuebles

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de veintinueve de enero de dos mil veinte, realiza una interesante reflexión acerca del  apoderamiento de los inmuebles a través de la usurpación, con cita de dos sentencias de la AP de Madrid que exponen que "el concepto abarca, por un lado, la ocupación de una cosa inmueble, independientemente de su naturaleza rústica o urbana. Por ocupación se entiende el ejercicio de los actos materiales propios del contenido del dominio: la entrada en el lugar, su cerramiento o cercamiento, la realización de obras en él o el aprovechamiento de sus posibilidades económicas. El usurpador es un ocupante sin título que legitime su comportamiento dominical. No es preciso que lleve a cabo la totalidad de las facultades que corresponden al dueño".

La comisión de estos delitos se produce con una simple perturbación del pacífico ejercicio de un derecho inmobiliario y el Código Penal distingue las siguientes hipótesis, con un tratamiento distinto:

a) El allanamiento de morada, sin propósito expropiativo, se tipifica y castiga en el art. 202 del CP, como un delito contra la inviolabilidad de domicilio.

b) La ocupación expropiativa violenta o intimidativa de un bien inmueble o de un derecho real inmobiliario se tipifica y sanciona como delito contra la propiedad en el apartado 1 del art. 245, en concurso ideal con el anterior, si se tratase de una morada ajena.

c) La ocupación no violenta de un bien inmueble que no constituya morada, cualquiera que sea su finalidad, se tipifica y castiga por el art. 245.2 como un delito contra la pacífica posesión de aquél.

Recuerda la AP que no es función de los Tribunales de Justicia pronunciarse sobre la oportunidad o los motivos de política criminal por los que el legislador ha decidido tipificar determinadas conductas. No puede desconocerse que la usurpación no violenta, ni intimidatoria, ha sido introducida en el texto de un Código Penal de nuevo cuño perfectamente adaptado a las exigencias jurídico penales de un Estado social y democrático de Derecho hasta el punto de que sus redactores han venido a denominarlo Código Penal de la Democracia por lo que cabe presumir...que responde a los valores constitucionalmente proclamados por el art. 1 de nuestra norma fundamental.

Reitera también que el ordenamiento privado otorga una muy amplia protección tanto al propietario como al poseedor, a través de mecanismos como la acción reivindicatoria, la de desahucio por precario, los interdictos posesorios, la acción del artículo 41 de la Ley Hipotecaria, dentro del ámbito de las acciones reales, y en el seno de las relaciones contractuales, a través de las acciones tendentes a obtener la entrega de la cosa o a extraer las consecuencias de las acciones resolutorias o rescisorias en orden a la devolución del inmueble a que afecten. Y es innegable también que el Derecho Penal no puede absorber la íntegra defensa de la propiedad o de la posesión, dejando desprovisto de contenido al Derecho Civil, que es la rama del ordenamiento en que encontraría su acomodo natural la defensa de aquellos derechos.

¿Puede un "okupa" adquirir la propiedad por usucapión?

Ha proliferado la utilización incorrecta, incluso semántica y ortográficamente, de términos de rancia estirpe jurídica, valgan como ejemplo "parafernalia", "complicidad" u "okupa".

Este último, "okupa"-ocupante-, haciendo caso omiso de su absurda grafía es el que quizá se utiliza de forma más aproximada a su correcto significado jurídico.

La ocupación aparece ya en el Derecho romano como una de las formas de adquirir la propiedad, en tal sentido Ulpiano decía: Si res pro derelicta habita sit, statim nostra esse desinit et occupantis statim fit (Si una cosa fuera tenida como abandonada, al punto deja de ser nuestra, e inmediatamente se hace del que la ocupa).

En nuestro Código Civil, art. 609,se dice: La propiedad se adquiere por la ocupación. Sin embargo a continuación, art. 610. se señala: Se adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas, lo que parece excluir a los bienes inmuebles.

No obstante ese mismo art. 609 reconoce la prescripción adquisitiva, usucapión, como forma de adquirir cualquier propiedad, y el art. 438,  que la posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído.

Estudiemos por tanto esa prescripción adquisitiva o usucapión.

Modestino la definía como: Usucapio est adiectio dominii per continuationem possesionis temporis lege definiti: (La usucapión es la adquisición del dominio mediante la continuación de la posesión por el tiempo determinado por la ley).

¿Cuáles son los requisitos exigidos en el Código Civil para adquirir la propiedad de un inmueble por usucapión?

El art. 1940 señala: Para la prescripción ordinaria del dominio y demás derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley. Lo cual es complementado en el art. 1957: El dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título

Sin embargo el art. 1959 establece: Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes.

Con los siguiente antecedentes cabe afirmar que un "okupa" es decir alguien que entra en un inmueble a sabiendas de que no tiene derecho alguno y sin autorización de su dueño, si permanece en él durante treinta años ininterrumpidamente puede adquirir su plena propiedad.

Conviene tener en cuenta además que el delito de usurpación, que puede cometer un "okupa", ha sido matizado por la llamada jurisprudencia menor en el sentido de que "deben quedar excluidos de la protección penal los inmuebles que no están en condiciones de ser habitados" y "la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual" "no siendo típica la ocupación de bienes en estado de aparente abandono".

Okupas. Delito de usurpación de inmuebles

El párrafo segundo del artículo 245 del Código Penal ordena:

El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de Enero de 2.009 señala lo que motivó al legislador a introducir dicho precepto en el Código Penal, y dice así

"La modalidad de usurpación inmobiliaria del Art. 245.2 introducida por el C. Penal de 1995, lo fue para dar respuesta al fenómeno social de los llamados "okupas" (STS 15/11/2004), movimiento que, se venía caracterizando por la ocupación de inmuebles, generalmente en grandes ciudades, que no venían siendo utilizados por sus dueños, para servirse de ellos como residencia o lugar de encuentro.

La protección de la propiedad inmobiliaria, al margen del allanamiento de morada que aunque colateralmente la tutele, en realidad ampara un interés distinto, viene dada por el delito de usurpación del Art. 245 del C. Penal , siendo el legislador quien ha decidido penalizar la ocupación sin violencia o intimidación, precisamente para frenar el fenómeno de los ocupas.

En este contexto, al amparo del principio de intervención mínima no debe admitirse una interpretación de la norma penal que la vacíe de contenido, pues de lo contrario los Tribunales nos estaríamos convirtiendo, de facto, en legisladores, proyectando en la labor de aplicación e interpretación de las normas no solo funciones que no nos corresponden, sino la propia consideración que cada uno tenga de la función social de la propiedad, con quiebra de la seguridad jurídica. Con todo, si el legislador ha querido sancionar penalmente la ocupación inmobiliaria sin violencia ni intimidación, y respecto de inmuebles que no constituyan la morada del propietario, es más que evidente que este tipo de conductas deben ser castigadas por imperativo del principio de legalidad, porque en otro caso cualquier inmueble que no sea utilizado como morada por su propietario, podría ser objeto de usurpación sin más amparo que obligar a aquél a acudir a un proceso civil, que provocarían una especie de efecto llamada para todos aquellos ciudadanos que sin recursos suficientes, estarían sirviéndose transitoriamente de los mismos al no prevenir el ordenamiento jurídico ninguna sanción, más allá de la más que probable inejecución por insolvencia de los daños y perjuicios causados."

Condena penal a una okupa

Hechos:

La acusada en fecha comprendida entre diciembre de 2010 el 21 de enero de 2011, después de dar una patada a la puerta de entrada, accedió a la vivienda sita en Valladolid, que no estaba habitada, en la que vivió sin consentimiento de sus propietarios hasta que fue desalojada por orden judicial el día 3 de junio de 2011.

Por estos hechos fue condenada como autora de un delito de usurpación de inmueble a la pena de tres meses de multa (3 meses) con cuota diaria de cinco euros (5 euros)

Recurrida la sentencia la Audiencia Provincial  de Valladolid (S. 5/12/2013) desestimó el recurso y confirmó la sentencia con costas para la recurrente por entender infundados los motivos alegados:

A) Derecho a disfrutar de una vivienda digna que se reconoce en el artículo 47 de nuestra Constitución.

El indicado motivo no ha de ser acogido por cuanto, por una parte, las resoluciones judiciales han de sustentarse, entre otros, en los principios de legalidad y tipicidad, y no en consideraciones de otro orden (como las contenidas en el trabajo " El Derecho a la vivienda como Derecho Social: Implicaciones constitucionales " del que el motivo ahora analizado es transcripción) cuya ponderación corresponde a otros poderes del Estado, y, por otra, en modo alguno puede aducirse que "no ha habido intervención de los poderes públicos para asegurar el acceso a otra vivienda digna" a la acusada cuando ninguna prueba se ha aportado de que la misma recurriera a los servicios sociales en demanda de un lugar para vivir o de otro tipo de ayudas para procurárselo.

B) Estado de necesidad

Por mucha sensibilidad que se tenga en relación con la difícil situación laboral y económica actual, habrá de convenirse en que la apreciación de un estado de necesidad exige algo más que la mera alegación de quien lo invoca, siendo necesario, cuando menos, un mínimo de actividad probatoria que permita considerar acreditados aquellos requisitos que integran la circunstancia descrita en el artículo 20.5º del Código Penal , esto es:

(a) que penda un mal, acuciante y grave, propio o ajeno, que requiera realizar una acción determinada para atajarlo;

(b) que haya necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro;

(c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, y

(d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación

Actividad probatoria que en el caso de autos no se da puesto que la acusada (que ni siquiera compareció en el acto de la vista) se limitó, en la fase de instrucción, a alegar, como causa de la entrada en la vivienda, una necesidad sobre la que ninguna prueba (personal o de otra naturaleza) aportó, y así nada acredita respecto a su situación laboral ni que -como ya se ha dicho- antes de la ocupación de la vivienda recurriera a los servicios sociales en demanda de un lugar para vivir o de otro tipo de ayudas para procurárselo.

C) Principio de intervención mínima

La Sala estima que el motivo ahora analizado no puede tener favorable acogida puesto que, como también ha dicho el Tribunal Supremo, el principio de intervención mínima se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social-, pero no en aquellos supuestos en los que se atenta contra bienes jurídicos cuyo ataque no ha dejado de recibir un reproche social generalizado y cuya protección vaya a ser situada por el legislador fuera del ámbito del Código Penal.

Precarista en vivienda municipal.

Hechos: El inquilino titular de una vivienda propiedad de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A.(EMVS), cede la vivienda a otra persona en 2002, sin consentimiento de la propiedad y sin que el arrendatario resida desde ese año en la vivienda.

La cesionaria ha pagado las rentas que se giraban a nombre del arrendatario, en cuyo nombre efectuaba los pagos, está empadronada en dicha vivienda desde el año 2001, habiendo nacido sus dos hijos con posterioridad, en los años 2002 y 2003.

En junio de 2006 solicitó de la EMVS la regularización de su situación, al amparo de los criterios adoptados por la mencionada sociedad pública para la regularización de las situaciones arrendaticias irregulares de la Colonia, no recibiendo más contestación que el requerimiento de desalojo efectuado en febrero de 2009 y la interposición de la demanda.

El Juzgado de 1ª Instancia desestima la demanda de desahucio y la Audiencia Provincial, estima el recurso de apelación y revoca esa sentencia declarando haber lugar al desahucio.

El Tribunal Supremo en sentencia de veintiocho de Febrero de dos mil trece, desestima el recurso de casación y confirma la sentencia de la Audiencia Provincial, con los siguientes razonamientos:

Con base en anteriores sentencias declara que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler.

Recuerda que es doctrina jurisprudencial:  Que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos.

Así mismo define el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" y que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga..."

A la vista de la precedente doctrina se ha de rechazar el motivo de casación pues la recurrente carece de título que legitime la posesión, pues por tal no puede considerarse la cesión que se le hizo por el arrendatario, y que la misma parte reconoció en su recurso como ilegal.

Tampoco puede considerar que su posesión está legitimada por la falta de contestación de la EMVS a su petición de regularización, pues fue requerida de desalojo y posteriormente demandada lo que evidencia la denegación de la solicitud.

Por otro lado, si bien ha pagado regularmente las rentas no lo hizo en concepto de arrendataria, pues hasta 2006 ocultó la cesión que se le había efectuado y posteriormente siguió pagando a nombre del arrendatario, lo que no le aporta estatus jurídico ni protege su posesión, pues de los arts. 1158 y 1159 del C. Civil se deduce que el pago hecho por tercero solo atribuye derechos frente al deudor sustituido, pero no siempre frente al acreedor a quien no se le puede compeler a reconocer la legitimidad de la tenencia, frente a quien ocupa sin su autorización.

 
Tampoco resulta que la EMVS haya requerido de pago a la ocupante, por lo que no puede aceptarse que la actora haya reconocido jurídicamente la situación resultante, no infringiéndose, por tanto, los preceptos mencionados en el motivo de casación, cuya cita fue meramente testimonial, dado que no se desarrolla ni analiza la infracción de los mismos