El plazo, dies ad quem, para ejercitar una opción de compra

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 resuelve un interesante supuesto, la validez del ejercicio de una opción de compra remitida el último día del plazo pactado para ello.

El 7 de octubre de 2011 , día en que se extingue el plazo, el optante comunica al oferente su voluntad de ejercitar la opción de compra, por medio de burofax emitido el mismo día 7 de octubre de 2011 y por medio de acta notarial de la misma fecha, de modo que ese mismo día se intentó la notificación, sin éxito, al no encontrar a nadie en el domicilio, por lo que se hizo entrega del acta de notificación a un empleado de entidad con sede en el mismo edificio, el cual quedó enterado de su obligación de hacerla llegar a la entidad requerida.

En sede judicial, el Juzgado de 1ª Instancia desestima la demanda del optante por considerar que la opción se había ejercicio extemporáneamente.

Sin embargo la Audiencia Provincial estima la apelación, declara correctamente ejercitado el derecho de opción de compra y condena al oferente a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa, por entender que la sentencia anterior yerra al declarar caducado el precontrato de opción de compra al entender que el plazo de ejercicio vencía, como dies ad quem , en el momento en que lo conocía el concedente de la opción y no es así: es el de la emisión de la declaración recepticia.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación formulado por el concedente de la opción por entender infringidos los arts 1252 y 1256 del Código Civil.

Considera el Supremo que se ha de recordar que la demandante no solo envió burofax -en el último día del plazo concedido- manifestando que ejercía el derecho de opción concedido, sino que además procuró la notificación notarial de dicha decisión a la concedente, lo que no pudo lograrse al estar cerradas las oficinas de esta última sobre las 14,50 horas de dicho día 7 de octubre de 2011, de modo que la notificación se entregó a un vecino -empleado- con obligación de entregarla a la requerida, lo que hizo el lunes siguiente día 10.

En consecuencia es necesario establecer un juicio acerca de si la demandada pudo ignorar la notificación «sin faltar a la buena fe» ( artículo 1262 CC) o si existía una «razonable posibilidad de conocimiento de la aceptación» por su parte dentro del plazo propio de la opción. Se ha de tener en cuenta que el plazo de ejercicio de la opción tanto vinculaba a una de las partes como a otra de modo que, si se extinguía por todo el día 7 de octubre de 2011, la concedente pudo prever que durante ese día podía llegarle la notificación del optante y ninguna medida adoptó para que pudiera ser efectiva y llegar a su conocimiento si realmente se producía, por lo que resulta contraria a la buena fe la negativa a reconocer eficacia a la notificación notarial que al siguiente día hábil (lunes día 10 de octubre) recibió del empleado al cual se había entregado por imposibilidad de hacerlo a la demandada dado que sus oficinas se encontraban ya cerradas a las 14,50 horas del día 7 de octubre anterior.

El artículo 202 del Reglamento Notarial dispone que si la diligencia se entendiera con persona distinta del interesado la cédula deberá entregarse en sobre cerrado en el que se hará constar la identidad del notario y el domicilio de la Notaría. El notario advertirá, en todo caso, al receptor de la obligación de hacer llegar a poder del destinatario el documento que le entrega, consignando en la diligencia este hecho, la advertencia y la respuesta que recibiere, a lo cual añade dicha norma que la notificación o el requerimiento quedarán igualmente cumplimentados y se tendrán por hechos en cualquiera de las formas expresadas en dicho artículo.

El Tribunal Supremo reitera la vigencia de la vetusta Ley 57/1968 sobre avales inmobiliarios

En tres ocasiones hemos comentado en este blog la Ley 57/1968 que pronto cumplirá cincuenta años y continúa exigiendo a los que reciban dinero a cuenta de la venta de inmuebles la constitución de avales bancarios que garanticen la devolución de lo percibido anticipadamente, con sus intereses, para el caso de que no se entregue el inmueble adquirido en la fecha prevista.

La estafas inmobiliarias en España

Las estafas inmobiliarias en España (2)

La vigencia imperecedera de la Ley 57/1968: Responsabilidad de administradores sociales.

En este caso, los compradores de una vivienda, cuyo precio de compra era de 261.500 euros, más 18.305 euros de IVA entregaron a la constructora 56.400 euros en 2007, estando prevista la entrega de la vivienda en diciembre de 2008.

En el contrato de compraventa figuraba la siguiente cláusula: "De otro lado, el retraso en la entrega de la vivienda no supondrá incumplimiento contractual ni originará derecho a indemnización por parte del vendedor"

El 15 de marzo de 2007, la promotora concertó con una línea de avales bancarios, para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por dichos compradores de conformidad con la Ley 57/68.

En el año 2013, la vivienda todavía no había sido entregada, la obra estaba inacabada y paralizada.

El Tribunal Supremo s. 21 de diciembre de 2016, revoca la sentencia de la Audiencia Provincial y condena a la entidad bancaria avalista a pagar, solidariamente con la constructora, a la parte demandante la cantidad de 56.400 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

La entidad bancaria cuestiona en casación  si debe responder frente a los compradores de la devolución del dinero entregado a cuenta, ante el incumplimiento declarado de la promotora, puesto que ésta concertó una póliza colectiva de avales para garantizar las cantidades entregadas a cuenta, sin que se llegarán a otorgar los avales particulares a los compradores que entregaron dinero a cuenta.

El Tribunal Supremo desestima esta interpretación ya que para evitar que pudiera quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 57/68 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, éste no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales.

Así mismo considera el Supremo, recogiendo doctrina de otras sentencias, que se puede entender en estos casos que:

i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía

ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ;

iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva.

El derecho de retracto del arrendatario sobre un local subarrendado

La empresa arrendataria de un local que tiene subarrendado  demanda a la adjudicataria judicial de ese local solicitando para que se reconozca a su favor el derecho de retracto sobre el mismo, situándose en lugar de la demandada y en las mismas condiciones y precio en que ésta había adquirido la citada finca en subasta judicial.

El Juzgado de Primera instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda.

La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación y revoca la sentencia anterior por considerar:

a) La demandante carece de legitimación ad causam para el ejercicio de la acción de retracto pues siendo innegable la cualidad de arrendataria no concurre en ella el requisito de ser ocupante de la finca objeto de arrendamiento ya que la tiene subarrendada

b) Ha transcurrido el plazo de treinta días para el ejercicio de la acción de retracto.

El Tribunal Supremo s. 21 de noviembre de 2016 estima el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia que casa, confirmando la dictada en primera instancia en todos sus pronunciamientos.

Estima el motivo alegado por el recurrente de que aunque el arrendatario no ocupe físicamente el inmueble arrendado al tiempo de ejercitarse el derecho de retracto arrendaticio, ello no implica la pérdida de la condición de ocupante del mismo, pues detenta la posesión mediata y por ello tiene derecho a ejercer tal derecho como cualquier otro arrendatario, máxime cuando el mismo se le reconoce por el arrendador en el contrato de arrendamiento aunque el citado arrendatario no vaya a poseer la cosa arrendada porque la va a subarrendar con consentimiento del arrendador.

En tal sentido considera el Supremo que aun cuando el artículo 47 de la LAU 1964 exigía la ocupación efectiva de la vivienda o local para poder ejercer el derecho de retracto arrendaticio y así se reconoció por esta sala, siempre en referencia a contratos celebrados bajo la vigencia de aquella ley, no ha sido así a partir de la entrada en vigor de la LAU 1994 que no se refiere expresamente a la ocupación por el arrendatario de la vivienda o local a retraer, como condición necesaria para poder ejercer tal derecho.

Así la STS 2/11/2006 señala que es al arrendatario, y no al subarrendatario, a quien se le reconoce el derecho de adquisición preferente, en cuanto conserva la situación posesoria característica del arrendamiento, mediata o inmediata, según los casos, con presencia en dos relaciones distintas y coexistentes con el arrendador y con el subarrendatario, y esta especial relación con la vivienda o local es lo que le permite disfrutar de los derechos y de las obligaciones propias de la Ley, entre otros, el de poder retraer para el supuesto de enajenación de la vivienda o local arrendado durante la vigencia del arrendamiento.

Lo mismo la STS 18/03/2010 que reconoce al arrendatario un derecho de adquisición preferente, en cuanto conserva la posesión propia del arrendamiento, ya sea de forma mediata o inmediata, lo que le permite disfrutar de los derechos y de las obligaciones propias de la Ley, entre otros, el de poder retraer para el supuesto de enajenación de la vivienda o local arrendado durante la vigencia del arrendamiento.

En cuanto al agotamiento del plazo para retraer, establecido en el art. 25 de la LAU, el TS considera que de esa norma se desprende la exigencia al adquirente de una conducta activa a efectos de consolidar su adquisición una vez transcurra el plazo apto para el ejercicio del retracto, de modo que está obligado a notificar fehacientemente al arrendatario todas las condiciones de la venta cuyo conocimiento resulta necesario para poder decidir sobre el ejercicio del retracto y sólo a partir de ese momento comienza a correr el plazo de caducidad de treinta días establecido en la ley. En el presente caso tanto la sentencia dictada por el Juzgado como la de la Audiencia Provincial ponen de manifiesto una actuación insuficiente de la adquirente en este sentido, siendo la propia parte demandante la que hubo de realizar las actuaciones propias ordenadas a conocer las condiciones de la venta y, desde que las conoció hasta el ejercicio de la acción de retracto, no había transcurrido el plazo de caducidad de treinta días del artículo 25 LAU.

No basta por ello a la adquirente -hoy demandante- con afirmar, como hace en su escrito de contestación a la demanda, que es evidente que la actora ha tenido la posibilidad de conocer de manera directa toda la información al respecto (...)Por el contrario, para que comience a correr el plazo de caducidad para el ejercicio del retracto, es necesario que la adquirente cumpla escrupulosamente la exigencia contenida en el artículo 25.3 LAU o que acredite de modo indubitado que el retrayente contaba con toda la información necesaria para poder optar por el ejercicio de su derecho y no simplemente que estaba en condiciones de obtenerla.

Uso por turnos, alternativa a la división de una copropiedad

Las herencias suelen dar lugar a pro indivisos, de imposible reparto, cuya única solución suele ser la costosa y lesiva acción judicial de división -actio communi dividundo-.

El Tribunal Supremo en una interesante sentencia de 9 de diciembre de 2015, configura una opción más imaginativa, el reparto del uso de una vivienda familiar pendiente de adjudicación hereditaria, por turnos alternativos y sucesivos, fijados por un sorteo único con efectos recurrentes, en igualdad de condiciones para los hermanos, a partir del que escoja la madre, según los días imputables al coeficiente de uso de ésta de33,33%.

En Junta de Comuneros se practicará el sorteo, que se atendrá en tiempo y forma del disfrute de la vivienda a lo aquí resuelto. El resultado vinculará a quién convocado no asistiese, siempre y cuando existiese fehaciencia del resultado. Los gastos y consumos anuales del inmueble serán asumidos por cada partícipe según el coeficiente de uso.

Además de esto, el Supremo declara doctrina jurisprudencial: que "la aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa y aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste".

Para llegar a esta conclusión en el reparto del goce y disfrute de la cosa poseída en común el Supremo parte de que en defecto de voluntad del testador, acuerdo de los coherederos o reglas especiales, se aplicarán las normas de la comunidad de bienes, art. 394 y siguientes del Código Civil.

En ese sentido se aprecia que el artículo 394 del CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.

En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes. Contempla, pues, la posesión y el uso de la cosa común por todos ellos, uso que es solidario, pues se ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ahora bien si se planteasen problemas se habrá de atender a la proporción de la cuota de cada uno.

En el supuesto de esta sentencia no sería por tanto tutelable la situación actual en la que el goce y disfrute del bien es exclusivo de la parte demandada, La solución sería el goce y disfrute solidario del bien por todos los copartícipes. Sin embargo tal solución ha de modularse cuando se dan situaciones singulares, como la que aquí se enjuicia; al tratarse de una vivienda indivisible en la que la convivencia de todos los comuneros es imposible por el conflicto permanente que existe entre ellos.

Como no hay dudas sobre la condición de comuneros de las partes, tratando de conciliar todos los intereses hasta que se liquide la herencia y se realicen las concretas adjudicaciones, se considera adecuado el uso y disfrute sucesivo y cronológico de la vivienda, en los términos antes descritos.

La responsabilidad del promotor por vicios en la construcción

En virtud de del art. 1591 del código Civil, son condenados solidariamente a realizar las obras necesarias o pagar el coste de las mismas por los defectos constructivos observados, tanto el constructor, como el aparejador y el promotor.

La constructora tras realizar el pago interpuso demanda contra la promotora y el aparejador ejercitando la  acción de regreso o reintegro por el pago realizado. En la contestación a la misma, el aparejador se allanó parcialmente, mientras que la promotora interesó su desestimación y formuló demanda reconvencional solicitando que se declarase su falta de responsabilidad en las deficiencias observadas en el proceso constructivo.

El Juzgado de 1ª instancia estimó la demanda y condenó a los codemandados a reintegrar a la constructora sus cuotas de responsabilidad.

Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso, absolviendo a la promotora  por entender que   una cosa es que el promotor responda por mor del contrato celebrado con los adquirentes de las viviendas, locales o plazas de garaje del edificio, y otra muy distinta que deba asumir responsabilidades ajenas.

Formulado recurso de casación contra esta sentencia el Tribunal Supremo(s. 28/11/2016) lo desestima y confirma la sentencia de la Audiencia Provincial.  

Considera el Supremo que no puede confundirse la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación frente a los adquirentes de la misma, en donde el promotor, por su condición, tiene una específica responsabilidad solidaria que le hace responder, en todo caso, de los daños ocasionados, aunque no hubiera participado en el proceso constructivo, con el funcionamiento del régimen de la solidaridad en las relaciones internas de los agentes que dan lugar a la acción de regreso del deudor que realizó el pago de la reparación de los daños ocasionados. Ambos planos de responsabilidad no son susceptibles de una asimilación automática, sin distinción o diferenciación alguna.

En el presente caso, como señala la sentencia recurrida, esta matización o diferenciación cabe establecerla con arreglo a las siguientes consideraciones.

En primer lugar, el pago que realiza la constructora no comporta una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda ha sido satisfecha, sino un nuevo derecho de repetición o de regreso para reclamar al resto de los codeudores, o agentes intervinientes, la parte que le corresponda con arreglo a su cuota de participación en la producción del daño causado

En segundo lugar, y al hilo de lo anterior, el deudor solidario que pagó la reparación de los daños, conforme con la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene el derecho de repetición para que en un ulterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso. Sin que este nuevo proceso venga condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria. Esto es, que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades con relación al artículo 1591 del Código Civil .