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viernes, 11 de febrero de 2011

EL CIERRE DEL ASADOR GUADALMINA. ASPECTO JURIDICO

No soy fumador, sin embargo no tengo la menor duda de que existen en España problemas más importantes que perseguir a los fumadores, al parecer con ánimo de extinguirlos.

También soy consciente del riesgo de error que comporta manifestar una opinión jurídica sin más datos que las noticias aparecidas en los medios y las conjeturas jurídicas que pueda extraer de las mismas, me lleva a ello la sorprendente e inusual celeridad desplegada por la Administración en este supuesto, eso sí dejando sentado que se trata de un criterio personal que cederá ante cualquier otro mejor fundado.

Las circunstancias hechas públicas han sido las siguientes:

Con motivo del endurecimiento de las medidas antitabaco el propietario de un establecimiento de hostelería manifiesta públicamente su propósito de permitir a sus clientes fumar en el establecimiento. Prácticamente a renglón seguido se le notifica una propuesta de sanción de 150.000 euros e inmediatamente después se ordena y lleva a efecto la clausura del establecimiento.

Si examinamos el art. 20 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, tenemos que concluir que la sanción propuesta, por su cuantía, es la que corresponde a una infracción muy grave. Pues bien de acuerdo con la citada Ley solamente son infracciones muy graves: la publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco en todos los medios, incluidos los servicios de la sociedad de la información; a mi juicio no es posible incardinar la actitud permisiva del presunto infractor en ninguna de las conductas descritas en el precepto sancionador, con lo cual, evidentemente se estaría vulnerando el principio de tipicidad y aplicando un criterio de analogía estrictamente prohibido.

En cuanto a la decisión de clausurar el establecimiento, hay que subrayar en primer lugar que solamente se encuentra prevista como medida cautelar en la citada Ley, para las infracciones muy graves, y se deberá adoptar con arreglo a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que en su artículo 136 exige que las medidas provisionales sean adoptadas mediante acuerdo motivado y con la finalidad de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

Por lo tanto esa medida es improcedente al no existir conducta infractora muy grave y desde luego el cierre del establecimiento no va a asegurar al cobro de la sanción pecuniaria impuesta si llegara a hacerse firme.

En definitiva puede ocurrir que al final la Junta de Andalucía sea condenada a indemnizar al propietario por los daños y perjuicios sufridos, es decir que TODOS nos veamos obligados a pagar la actitud arbitraria y prepotente de un supuesto servidor del interés público.