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viernes, 11 de febrero de 2011

EL CIERRE DEL ASADOR GUADALMINA. ASPECTO JURIDICO

No soy fumador, sin embargo no tengo la menor duda de que existen en España problemas más importantes que perseguir a los fumadores, al parecer con ánimo de extinguirlos.

También soy consciente del riesgo de error que comporta manifestar una opinión jurídica sin más datos que las noticias aparecidas en los medios y las conjeturas jurídicas que pueda extraer de las mismas, me lleva a ello la sorprendente e inusual celeridad desplegada por la Administración en este supuesto, eso sí dejando sentado que se trata de un criterio personal que cederá ante cualquier otro mejor fundado.

Las circunstancias hechas públicas han sido las siguientes:

Con motivo del endurecimiento de las medidas antitabaco el propietario de un establecimiento de hostelería manifiesta públicamente su propósito de permitir a sus clientes fumar en el establecimiento. Prácticamente a renglón seguido se le notifica una propuesta de sanción de 150.000 euros e inmediatamente después se ordena y lleva a efecto la clausura del establecimiento.

Si examinamos el art. 20 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, tenemos que concluir que la sanción propuesta, por su cuantía, es la que corresponde a una infracción muy grave. Pues bien de acuerdo con la citada Ley solamente son infracciones muy graves: la publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco en todos los medios, incluidos los servicios de la sociedad de la información; a mi juicio no es posible incardinar la actitud permisiva del presunto infractor en ninguna de las conductas descritas en el precepto sancionador, con lo cual, evidentemente se estaría vulnerando el principio de tipicidad y aplicando un criterio de analogía estrictamente prohibido.

En cuanto a la decisión de clausurar el establecimiento, hay que subrayar en primer lugar que solamente se encuentra prevista como medida cautelar en la citada Ley, para las infracciones muy graves, y se deberá adoptar con arreglo a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que en su artículo 136 exige que las medidas provisionales sean adoptadas mediante acuerdo motivado y con la finalidad de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

Por lo tanto esa medida es improcedente al no existir conducta infractora muy grave y desde luego el cierre del establecimiento no va a asegurar al cobro de la sanción pecuniaria impuesta si llegara a hacerse firme.

En definitiva puede ocurrir que al final la Junta de Andalucía sea condenada a indemnizar al propietario por los daños y perjuicios sufridos, es decir que TODOS nos veamos obligados a pagar la actitud arbitraria y prepotente de un supuesto servidor del interés público.

8 comentarios:

  1. Desde el punto de vista del derecho administrativo su publicación es impecable. Pero creo más importante valorar la cuestión desde el derecho constitucional. No hay que olvidar que la existencia del fumador pasivo es una opinión, opinión sí, y más que discutible (al respecto hay mucha bibliografía en la red pero yo recomiendo el libro "Murder a Cigarette" de Harris, Ralph & Hatton, Judith,
    publicado por Gerald Duckworth & Co. Ltd, en España se llama "En defensa del tabaco" Editorial: El Taller de Mario Muchnik). La OMS se vió obligada por presiones de los Republicanos de USA a aceptar esta figura para castigar a las tabaqueras norteamericanas por motivos políticos y económicos, sin existir ningún estudio científico que realmente demuestre esta creencia, al tiempo que se han ocultado los estudios sobre los beneficios del tabaco en muchas enfermedades como el parkingson. Es por eso que la ley es un atentado contra un derecho fundamental, el artículo 16 de la constitución.
    Un saludo de un mero aficionado al derecho. Clemente de Pablos.

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  2. Pedro,

    ¿es posible que el cierre haya sido no por permitir fumar, sino por desobediencia o "insumisión"? ¿Algo de esto les daría derecho al cierre?

    Un saludo,
    Gabriel

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  3. Completamente de acuerdo con tu análisis jurídico. Impecable. En este sentido quisiera recordar lo señalado por la STS de 10 de julio de 1985: “La justa proporcionalidad que debe guardar una sanción con las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la falta que se sanciona constituye un principio reiteradamente declarado por la jurisprudencia, cuya aplicación al derecho administrativo sancionador no supone en forma alguna sustitución de facultades administrativas, sino simplemente corrección del exceso legal que supone ejercitar la discrecionalidad más allá de lo que consisten los hechos determinantes del acto administrativo, que son los que delimitan y acotan el ámbito propio de los poderes discrecionales de la graduación de la sanción y señalan la diferencia entre el correcto ejercicio de éstos y la arbitrariedad”.

    Las sanción impuesta de multa de 145.000 euros constituye claramente un ejemplo de extralimitación del legislador determinando un régimen sancionador discrecional y arbitrario, impuesto en la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco (modificada por la Ley 42/2010, de 30 de diciembre), que debería corregirse inmediatamente. Un saludo.

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  4. Según el art. 19.4 de la Ley 28/05, de 26 de diciembre, recientemente modificada, "son infracciones muy graves la publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco en todos los medios, incluidos los servicios de la sociedad de la información, (...)". El art. 2 de la misma define estos conceptos y la conducta del hostelero, como Ud. bien explica, no es posible incardinarla en ninguno de ellos. Ahora bien, sí es posible incardinarla como infracción grave según el art. 19.3. al "permitir fumar en los lugares en los que existe prohibición de hacerlo", así pues, en mi opinión se trata de un error en la calificación de la infracción por parte de la Consejería de Sanidad que conllevaría una modificación de la sanción impuesta. No soy especialista en Dº Administrativo, pero el Sr. Arias doy por sentado que no ha pagado su errónea sanción, con lo cual, con el recurso que habrá presentado debería obtener "rebaja" y asumir la correcta sanción como consecuencia de su rebeldía. En cuanto a indemnizarle por los daños y perjuicios que le han causado con el cierre, difícil lo veo, pues si no han indemnizado a ningún empresario que ha acatado la norma (como buen ciudadano) por los clientes perdidos o la disminución de ganancias que han podido sufrir por la aplicación de la ley, no van a indemnizar a una persona que se ha negado a ello. Como ciudadano español está obligado a respetar el Estado de Derecho, así que ha de atenerse a las consecuencias administrativas e incluso penales en las que pueda incurrir con su actitud.

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  5. Puesto que mi Anónimo comentarista me indica no ser especialista en Dº Administrativo, sin afirmar que yo lo sea, me permito ilustrarle en cuanto a que el supuesto error cometido en la calificación de la infracción, conlleva, de apreciarse, la utilización de una medida cautelar, la clausura del establecimiento, sin base jurídica, con lo cual si es declarado así por los Tribunales, la Administración, es decir TODOS, deberemos indemnizar al sr. Arias por los daños y perjuicios que indudablemente supone el cierre, con independencia de que haya respetado o no el Estado de Derecho

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  6. Es un hecho claro de desobeciencia al cumplimiento de la Ley, con muestras de difamación, y risas contra la autoridad. Convertirlo en un sarcasmo, y difundirlo por diferentes medios de comunicación. Confirmando su desacato, y su risión de la Ley, de la autoridad, y en contra de la Salud Pública, y de los derechos de los ciudadanos.

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  7. con la perspectiva del tiempo pasado me gusta poder poner en enlace donde se da cuenta del casi final de la historia. El tsja da por ajustado a derecho el cierre del asador, se le aplico la ley general sanitaria y particularmente me encanta esta resolucion pues no hay que olvidar que aunque AMBOS..usted y yo no seamos fumadores, en este pais cosa que muchos ignoran han estado muriendo MIL trabajadores de hosteleria al año como consecuencia del humo de los demas..esto es una locura
    http://elpais.com/diario/2011/07/29/andalucia/1311891730_850215.html

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  8. Hay un error de principio en la apreciación de los hechos.

    El inspector se presenta en el establecimiento y comprueba que hay gente fumando y que el propietario incita a ese comportamiento. En uso a las facultades que establece la Ley general sanitaria informa a éste que se está produciendo una infracción de la ley del tabaco, la cual pone en riesgo la salud y da orden de que no continue la situación. En los días siguientes se aprecia que continúa con su actitud y da orden de cierre.
    Es el mismo caso que si el restaurante tuviera una partida de huevos en mal estado fuera localizado por la inspección y no se tomaran medidas para que desapareciera el riesgo sanitario. Lo que da lugar al cierre y el nivel de sanciones es la desobediencia a la autoridad tal como viene contemplada en la Ley general sanitaria y los reglamentos de desarrollo.
    Ls sentencia aún deja pendiente de valorar el fondo del asunto, si la actuación de la inspección era adecuada, que se resolverá ya por procedimiento habitual (que no debería ser distinto, la propia ley del tabaco establece el grave riesgo sanitario de fumar en ambientes cerrados).

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