EL PRECIO DEL RETRACTO DE INQUILINOS.

En relación con este importante tema el Tribunal Supremo en sentencia de treinta de Abril de dos mil diez ha reiterado la doctrina jurisprudencial que se transcribe a continuación:

Reiterar como doctrina jurisprudencial que el artículo 53 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 es un precepto vigente en la actualidad, de conformidad con la Disposición Transitoria segunda de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos , y es plenamente aplicable a los arrendamientos celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985, y su ejercicio no supone un abuso de derecho al ejercitarse la acción impugnatoria con base en una facultad reconocida legalmente, debido a la virtualidad del artículo 2.2 del Código Civil en cuanto al principio de derogación de las normas, al fundamento de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre este particular, así como a la regla de la tutela judicial efectiva para la resolución de los pleitos "secundum legem" , y de acuerdo con el sistema de fuentes establecido (artículo 1.7 del Código Civil ), sin que la interpretación sociológica permita la derogación de una norma que pretende proteger al inquilino, objetivo al que responde dicho artículo 53.

Esta larga exposición de conceptos jurídicos puede traducirse en el sentido de que los caseros con arrendatarios de renta antigua están obligados a vender sus inmuebles, si deciden hacerlo, por el precio de capitalización al 4,5% de la renta anual que paga el inquilino.

En el supuesto que contempla esta sentencia al tratarse de un contrato de arrendamiento celebrado el 18 de enero de 1967, resulta que el importe de la renta anual asciende a la cantidad de 2.041,08 euros que, capitalizada al 4,5%, supone la suma de 45.624 euros. Como el precio declarado en la compraventa celebrada el 10 de diciembre de 2003 es de 132.222,66 euros, obviamente excede de la capitalización de la renta anual que paga el inquilino.

Como consecuencia de ello se declara a instancias del inquilino la impugnación de la compraventa realizada.

EL DERECHO DE ABOLORIO O DE LA SACA

El derecho de abolorio o de la saca es un derecho de preferente adquisición que la legislación aragonesa reconoce a los parientes colaterales del vendedor o disponente hasta el cuarto grado en toda venta o dación en pago a un extraño o pariente mas allá del cuarto grado, sobre inmuebles –bienes de abolorio- que hayan permanecido en la familia durante las dos generaciones anteriores. A falta de ofrecimiento en venta, será retracto.

Bienes de abolorio: Teniendo sus antecedentes históricos en los Fueros 4° y 5° de Huesca De comuni dividundo, Fuero único de 1678 y en las observancias 2ª y 8ª De consortibus ejusdem rei como bienes de abolorio –los procedentes de abuelo, o derecho de la saca, sacándolos del patrimonio del adquirente para recuperarlos-, se definen como los inmuebles que proceden, mediata o inmediatamente y por cualquier título, de un ascendiente común y que no han salido, desde su común origen, del tronco familiar.

La normativa define los bienes troncales de abolorio como aquéllos que hayan permanecido en la casa o familia del causante durante las dos generaciones inmediatamente anteriores a la suya

Los elementos subjetivos de la casa aragonesa vienen normalmente constituidos por personas ligadas por estrechos lazos de parentesco, por lo general ascendientes -progenitores- y descendientes hijos -entre si hermanos, y posteriormente tíos respecto de los hijos de los hermanos-, si bien nada se opone a que también figuren en ella personas mas alejadas en su relación parental.

El fundamento de este derecho, según dijera la sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza 13-2-1975, no es otro que el de mantener la integridad del patrimonio de la casa, evitando que los bienes salgan de las familias por el cariño del retrayente a los bienes familiares enajenados y el sentimiento -afección sentimental hacia dichos bienes- a que pasen a manos extrañas, aun cuando justo es reconocer -pero el artículo 149 está ahí- que el ejercicio de derecho puede dar lugar a muchos abusos y no está quizá justificada su existencia por la organización familiar actual.

Este derecho aragonés de abolorio o de la saca, que se encuentra regulado por los artículos 149 y siguientes de su Compilación, es sin duda un derecho de retracto -Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 1976 --, o un derecho familiar de adquisición preferente - Artículo 152 de la Compilación-- que trata de impedir que cierto bien perteneciente durante años a determinada familia, dos generaciones anteriores en concreto, pueda salir de la misma al ser comprado por tercero ajeno a su ámbito, conservando así la integridad del patrimonio familiar como se expresa en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 14 de noviembre de 2005.

Caracteres del derecho son el de estar basado en el interés familiar, afección sentimental e interés económico, la conservación o engrandecimiento del patrimonio familiar. (Sentencia del Tribunal Supremo de 2-4-1985)

La palabra generación debe entenderse en sentido natural como conjunto de parientes pertenecientes a un determinado grado de parentesco con respecto al titular de los bienes. Dicha palabra -generación- no tiene otro sentido que la sucesión de descendientes en línea recta, de modo que puede afirmarse que unos bienes han permanecido en la familia durante dos generaciones anteriores a la del disponente, tanto si han pertenecido a sus abuelos, como si han sido propiedad de sus tíos-abuelos y de ellos proceden. En síntesis, la generación se entiende en un sentido de verticalidad, pero nunca de horizontalidad. Permanencia en la familia implica que los bienes no hayan salido de ella durante esas dos generaciones.

El derecho de abolorio se ejercitará entregando o consignando el precio en el término de treinta días a contar de la notificación fehaciente, bien del propósito de enajenar y ofrecimiento en venta, bien de la enajenación realizada sin previo ofrecimiento a los parientes, con expresión, en todo caso, del precio y demás condiciones esenciales del contrato.

A falta de dicha notificación fehaciente, el término será de noventa días a partir de la fecha de la inscripción del título en el Registro de la Propiedad o, en su defecto, del día en que el retrayente conoció la enajenación y sus condiciones esenciales.

La falta de notificación fehaciente del propósito de enajenar o de la enajenación realizada sin previo ofrecimiento a los parientes, no puede ser considerada como acto de mala fe civil o constitutivo de fraude de ley por la sencilla razón que ninguna obligación se impone al titular que enajena el inmueble o a los adquirentes del mismo por venta o dación en pago, adquirentes extraños a la familia de procedencia del mismo o parientes más allá del cuarto grado, de realizar tal acto de comunicación, no teniendo otra consecuencia legal que la de la ampliación del plazo de que dispone el retrayente del bien para ejercitar su derecho de abolorio o de la saca de preferente adquisición

En todo caso, el derecho de abolorio caduca a los dos años de la enajenación.

Insistiendo sobre el requisito del cumplimiento del tiempo de caducidad para el ejercicio del retracto, reiterada Jurisprudencia ha venido señalando de igual modo que deberá empezar a contarse desde el momento en que los retrayentes hubieran tenido conocimiento real, efectivo, pleno, cabal, circunstanciado y perfecto, no sólo de la venta sino también de sus esenciales cualidades, que son los adjetivos que suelen utilizarse para calificar aquel sobre la transmisión efectuada, según abundante y conocida Jurisprudencia.

El inmueble adquirido por derecho de abolorio es inalienable por acto inter vivos aun a favor de parientes durante cinco años, a no ser que el adquirente venga a peor fortuna.

El derecho de abolorio tiene prioridad sobre cualesquiera otros derechos legales de adquisición preferente

Los Tribunales, concurriendo las condiciones señaladas, podrán moderar equitativamente el ejercicio de este derecho

Al ser un derecho personalísimo y renunciable, y una limitación a la libre disposición de los bienes, debe ser ejercido bajo el principio de la restricción (Sentencia del Tribunal Supremo de 2-4-1985).

RENTA 2009: Deducción autonómica de alquileres

Como complemento a lo expuesto respecto de los requisitos de la deducción estatal de IRPF por alquiler de vivienda habitual, puede interesar un breve resumen (s.e. u o.) de los requisitos exigidos para la deducción por el mismo concepto en las distintas autonomías:

ANDALUCIA:
Contribuyente menor de 35 años.
Constitución de depósito de la afianza legal a favor de la Comunidad Autónoma andaluza.

ARAGÓN:
No existe la deducción:

ASTURIAS:
Base imponible no exceda 24.761 euros (34.891 en declaración conjunta)
Alquileres pagados excedan 10% de la base imponible.

BALEARES:
Menor de 35 años o Minusválido 65% o Familia numerosa.
Deposito legal de la fianza en el IBV.
Contrato arrendamiento posterior a 23/04/1998

CANARIAS:
Rentas no superiores a 20.000 euros (30.000 declaración conjunta)
Alquileres excedan 10% rentas obtenidas en el ejercicio.

CANTABRIA:
Menores de 35 años o mayores de 65 años o Minusválido 65%.
Base imponible no exceda de 22.000 euros (31.000 declaración conjunta)
Alquileres excedan 10% rentas del contribuyente

CASTILLA LA MANCHA:
No existe la deducción.

CASTILLA Y LEON:
Menor de 36 años
Base imponible inferior a 18.900 euros (31.500 en declaración conjunta)

CATALUÑA:
Menor de 32 años
Situación de paro 183 días o más durante el ejercicio
Discapacitado 65%
Viudo/a mayor de 65 años.

EXTREMADURA
Menor de 35 años o Familia numerosa o Minusválido 65%
Pago ITP del contrato
No tener vivienda propia a menos de 75 Km. de la arrendada.

GALICIA:
Menor de 35 años
Fecha contrato posterior a 1/1/2003
Deposito fianza en IGVyS
Base imponible no exceda 22.000 euros

MADRID
Alquileres superen 10% de la Base Imponible
Deposito de la fianza en el IVIMA

MURCIA:
No existe la deducción

LA RIOJA:
No existe la deducción

VALENCIA:
Fecha contrato posterior a 23/04/1998
Depósito fianza a favor de la Generalitat
No tener vivienda propia a menos de 100 Km. de la arrendada.
Base liquidable total no superior a 27.790 euros (44.955 declaración conjunta)

Nota: Cualquier error u omisión observada ruego sea disculpada y puesta de manifiesto para su oportuna subsanación.

La cláusula penal moratoria en los alquileres

Es relativamente frecuente encontrar en los contratos de arrendamiento una cláusula en virtud de la cual el inquilino se obliga a pagar por cada día de retraso en la entrega al dueño del inmueble arrendado, una cantidad que por su significativa cuantía resulte disuasoria.

Recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de marzo de 2010, ha sentado la siguiente doctrina, en un supuesto en que la cantidad reclamada por este concepto había sido de 444.092,58 euros correspondiente a la cuantía exigible en cumplimiento de la cláusula penal estipulada contractualmente y reclamación de los gastos adeudados en concepto de IBI, tasas de recogida de basuras, luz y gastos de comunidad, así como a los intereses, por una prolongada demora en la entrega que no tuvo lugar sino hasta transcurridos cuatro años desde el requerimiento notarial al efecto practicado:

Al ser indiscutido que la arrendataria no ha entregado el local hasta varios años después de haber sido requerida notarialmente, dicho incumplimiento sólo puede calificarse como total y absoluto, por lo cual es preciso aplicar la doctrina jurisprudencial de esa Sala concerniente a que no cabe hacer uso por el Juzgador de instancia de la facultad moderadora prevista en el artículo 1154 del Código Civil , reservada para casos de incumplimiento parcial o irregular de la obligación (entre otras, SSTS de 30 de marzo de 1999, 10 de mayo de 2001 y 3 de octubre de 2005 ), pero no para el supuesto en que la cláusula penal debe reputarse de moratoria, como aquí sucede.
El artículo 1154, cuando se pacta una cláusula penal moratoria, desenvuelve su eficacia sancionadora por el mero hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuya demora, por si sola, es inconciliable con los conceptos de incumplimiento total o irregular.

El Tribunal Supremo declara que tampoco cabe descontar de la pena impuesta los alquileres pagados durante la demora en la entrega.

En el supuesto debatido, de las actuaciones cabe inferir que el actor permaneció en la ocupación del local a sabiendas que debía abandonarlo, y pagó la renta pactada en el contrato ya extinguido, y así consiguió dilatar el proceso de desahucio por expiración del plazo durante más de cuatro años, mientras se prolongó la tramitación de las Diligencias Previas incoadas por la querella por él formulada, que fueron archivadas.
En definitiva, no habido ocupación amparada por el derecho, sino impuesta por la parte recurrente a la recurrida de manera ilegítima, según la resolución dictada por la jurisdicción del orden penal precedente al juicio causante de este recurso de casación.

La Ley 16/2009 y los alquileres

Aunque de la denominación de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago y de la lectura de sus objetivos: ... se persigue estimular la competencia entre los mercados nacionales y asegurar igualdad de oportunidades para competir (...) se pretende aumentar la transparencia en el mercado, tanto para los prestadores de los servicios como de los usuarios (...)se establece un sistema común de derechos y obligaciones para proveedores y para usuarios en relación con la prestación y utilización de los servicios de pago, pudiera deducirse que en nada afecta a la Ley de Arrendamientos Urbanos, sin embargo no es así.

Conforme al art. 17.3 de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos uno de los procedimientos que se puede arbitrar para el pago de los alquileres es la designación del inquilino de una cuenta bancaria en la que el arrendador domiciliará esos pagos.

En tal caso, la citada ley 16/2009 determina que: Cuando el usuario de servicios de pago tenga conocimiento de que se ha producido una operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente, deberá comunicar la misma sin tardanza injustificada al proveedor de servicios de pago, a fin de poder obtener rectificación de éste. (...) la comunicación a la que se refiere el apartado precedente deberá producirse en un plazo máximo de trece meses desde la fecha del adeudo o del abono.

Para determinar si ha existido o no autorización hay que tener en cuenta lo que así mismo determina la repetida norma: Cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta, corresponderá a su proveedor de servicios de pago demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia.

En resumidas cuentas a mi entender, sujeto a rectificación por otro criterio mejor fundado, esta norma viene a añadir inseguridad a la morosidad de inquilinos desaprensivos, ya que se corre el riesgo de que si no se ha exigido una autorización clara y concreta para la domiciliación de los recibos de alquiler al cumplirse un año se reciban la devolución de llaves y la de todos los recibos anteriormente cobrados. Efectivamente luego se podrá reclamar el pago de esos recibos judicialmente.

Por lo tanto considero que es mas conveniente pactar el pago de los alquileres mediante transferencia ordenada por el inquilino.

RENTA 2009: Domicilio fiscal. Vivienda habitual

Continuando la labor de desmontar errores y falacias fiscales le toca el turno a ésta, quizá menos habitual pero igualmente errónea y mas peligrosa para quien la asume; llevada al extremo, se puede resumir en la siguiente frase: “Yo, aunque vivo en otro sitio de alquiler, continúo desgravando por mi vivienda habitual, ya que estoy empadronado en ella aunque la tengo alquilada, pues el inquilino no la declara ni la va a declarar”.

Para poner de manifiesto lo erróneo y peligroso de este criterio conviene definir con claridad los distintos conceptos que intervienen o pueden intervenir:

Domicilio fiscal: Es el lugar de localización del obligado tributario en sus relaciones con la administración tributaria, para las personas físicas es el lugar donde tienen su residencia habitual. El obligado tributario puede modificar la sede de su domicilio fiscal, circunstancia que debe ser comunicada a la Administración Tributaria correspondiente.

Residencia habitual: Es el lugar donde el contribuyente ha permanecido mas de 183 días durante un año natural.

Vivienda habitual: Es aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años, sin perjuicio de las excepciones en caso de fallecimiento o circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda. Desde el momento en que la vivienda deje de ser la residencia habitual pierde tal condición, por lo que si vuelve a constituir dicha residencia se inicia de nuevo el cómputo de los tres años.

Vivienda gratuita: Es el caso del contribuyente que utiliza una vivienda que no es de su propiedad sin satisfacer ningún tipo de alquiler u otra contraprestación. Si la vivienda es proporcionada por su empresa se considerará según los casos retribución en especie o integrará la retribución dineraria. Si es proporcionada por un pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad se presume la onerosidad de esa cesión de vivienda, imputándose un alquiler al cedente.

Es evidente que simplemente aplicando estos criterios queda patente la imposibilidad y el riesgo fiscal que conlleva la postura descrita al principio. Todos los requisitos que se exigen para considerar la residencia habitual han de ser acreditados en caso de comprobación/inspección fiscal y, desde luego, el Padrón por si solo no es una prueba suficiente de la residencia efectiva de un contribuyente.

RENTA 2009: La obligación de declarar

Existe una falacia relacionada con esta cuestión que puede resumirse en esta frase: “Este año he tenido dos pagadores, vaya palo que me va a dar Hacienda”, como si la presión fiscal del contribuyente de IRPF fuera dependiente del número de pagadores que haya tenido.

Para desmontar esta falacia es preciso remontarse a otra anterior, cada año cuando llega esta época un crecido número de contribuyentes recibe con notoria satisfacción la devolución de la Renta, como si se tratase de un regalo del Fisco. Lo cierto, sin embargo es que esa devolución significa que el contribuyente a 31 de diciembre del año anterior había pagado por IRPF más de lo que estaba obligado y el Estado le devuelve ese anticipo sin pagarle intereses del mismo y, en el mejor de los casos, con seis meses de retraso.

Esa es precisamente la razón por la que cuando se han percibido las retribuciones de dos o mas pagadores, la liquidación anual suele ser positiva, ya que cada uno de los pagadores habrá efectuado una retención que considerada en su conjunto es menor de la que hubiera practicado un solo pagador/retenedor, con lo cual a 31 de diciembre el contribuyente habrá ingresado menos de lo que estaba obligado a pagar y debe regularizar la situación en su declaración anual. Por dicho motivo la AEAT hace obligatoria la declaración a quienes han tenido durante el año mas de un pagador.

Por lo tanto esta circunstancia, en contra de la opinión común, implica una menor presión fiscal efectiva , ya que permite al contribuyente disponer mas tiempo de su dinero sin anticipos a la Hacienda Pública.

No obstante puede haber quien me rebata este aserto diciendo: “Pues yo prefiero que me devuelvan”. A lo que sólo puedo responder con el dicho popular: “Sarna con gusto....”.

Para terminar dejar reseñados los supuestos en que existe o no obligación de declarar:

En general todos contribuyentes están obligados a presentar y suscribir declaración por el IRPF.

No obstante, no tendrán que declarar los contribuyentes que obtengan rentas procedentes exclusivamente de las siguientes fuentes y en los siguientes importes, ya sea en tributación individual o en conjunta:

O bien:

Rendimientos íntegros del trabajo, con el límite de 22.000 euros anuales.

Este límite será de 11.200 euros para los contribuyentes que perciban rendimientos íntegros del trabajo en los siguientes supuestos:

Cuando procedan de más de un pagador, salvo determinadas excepciones.

Cuando se perciban pensiones compensatorias del cónyuge o anualidades por alimentos no exentas.

Cuando el pagador de los rendimientos del trabajo no esté obligado a retener.

Cuando se perciban rendimientos íntegros del trabajo sujetos a tipo fijo de retención.

Y/o rendimientos íntegros del capital mobiliario y ganancias patrimoniales sometidos a retención o ingreso a cuenta, con el límite conjunto de 1.600 euros anuales.

Y/o rentas inmobiliarias imputadas, rendimientos íntegros del capital mobiliario no sujetos a retención derivados de letras del Tesoro y subvenciones para la adquisición de viviendas de protección oficial o de precio tasado, con el límite conjunto de 1.000 euros anuales.

O bien:

Rendimientos íntegros del trabajo, de capital o de actividades económicas, así como ganancias patrimoniales, con el límite conjunto de 1.000 euros anuales y pérdidas patrimoniales de cuantía inferior a 500 euros.

RENTA 2009, la deducción por vivienda habitual

Si bien es cierto que para la RENTA de 2009, cuyo periodo de declaración esta a punto de comenzar, no se han producido significativas modificaciones en esta materia también lo es que las penosas circunstancias económicas acontecidas durante el año 2009, han obligado a muchos contribuyentes a adoptar decisiones indeseadas, pero inexcusables, sobre su vivienda habitual.

Por dicho motivo puede tener interés recordar en esto momentos algunas cuestiones a tener en cuenta en el momento de formular la Declaración anual de IRPF, para evitar que, además de lo ya sufrido durante el año, estos contribuyentes cometan algún error u omisión que tenga como consecuencia una liquidación paralela con intereses y sanción.

Podemos contemplar tres supuestos, en todos los cuales hay que partir de que las decisiones han sido absolutamente inexcusables y por lo tanto, en el caso de que no se haya cumplido el plazo de tres años como vivienda habitual, no será necesario devolver las deducciones practicadas con anterioridad  porque el cambio de domicilio ha sido debido a circunstancias que inexorablemente han obligado a ello y son ajenas a la voluntad o conveniencia del contribuyente:

A) Contribuyente que se ha visto en la necesidad de vender su vivienda habitual y adquirir una mas modesta. Debe declarar la ganancia patrimonial obtenida y acogerse en la medida de lo posible, regla proporcional,  a la exención por reinversión en nueva vivienda habitual.

Debe tener en cuenta que la omisión en la declaración de IRPF de la ganancia patrimonial obtenida impide la aplicación de la exención por reinversión con motivo de su descubrimiento y regularización por la AEAT.

B) Contribuyente que se ha visto obligado a vender su vivienda habitual y trasladarse a una de alquiler. Por la misma razón anterior no debe omitir la declaración de la ganancia patrimonial obtenida y tributar por ella.

Por otra parte si reúne los requisitos podrá acogerse a la deducción por vivienda habitual alquilada.

C) Contribuyente que ha abandonado su vivienda habitual poniéndola en arrendamiento y se ha trasladado a vivir de alquiler. Debe declarar como rendimientos de inmuebles los alquileres obtenidos, con las reducciones y deducciones que procedan.

Asimismo si reúne los requisitos podrá acogerse a la deducción por vivienda habitual alquilada.

EL GORRÓN DE ABOGADO (Transcripción)

Provisto de la oportuna licencia de D. Antonio Burgos, me ha parecido oportuno difundir un genial trabajo suyo:

CONTINUAMOS, queridos alumnos, nuestro curso de Zoología Sevillana del Mangazo, al que tanto provecho estáis sacando. Según contenidos curriculares para la obtención de créditos de libre configuración, hoy corresponde la lección del Gorrón de Abogado, también dicho Gorrón de Bufete, Este individuo, abundantísimo en Sevilla, no tiene nada que ver con los especímenes explicados en lecciones anteriores. No se trata de pegar el mangazo de copas y medias raciones de jamón, como en el caso del Gorrón de Feria; o de habitaciones en el Alfonso XIII y entradas para los toros, como el Gorrón de Ave; o de una estancia por la cara en una casa de la calle Águila Real, como el Gorrón de Rocío. El Gorrón de Abogado, cuyo nombre científico es Gorronis Jurídicae Consultae Mangantis, se caracteriza porque no obtiene beneficios en especie de copas, tapas, fiestecita flamenca o foto en la página de Pepa Juste, sino bienes inmateriales relacionados con la Ciencia Jurídica.

Para saber el número exacto de Gorrones de Abogados que hay en Sevilla debe determinarse antes el número de letrados, tanto de secano como de regadío, dados de alta en su Ilustre Colegio, y los amigos y conocidos que tienen, según su popularidad, prestigio y fama. Los especialistas en esta modalidad de Gorrón suelen establecer que por cada letrado de este Ilustre Colegio suele haber, por día y como mínimo, un par de Gorrones de Abogado, ora en la modalidad de amigos, ora en la de conocidos, ora en la de señores que les acaban de presentar.

El Abogado, por la propia naturaleza de su oficio, hace que cualquier ser de otra especie, apremiado por los problemas jurídicos de la vida cotidiana, se convierta inmediatamente en Gorrón a su cargo. El Abogado, pues, produce «per se» el parasitismo de su correspondiente Gorrón, como el buey, con perdón, suele llevar encalomado en su lomo al espurgabuey. Y pondré un ejemplo práctico, queridos alumnos. En un cóctel de los descritos en clase, a un señor alquilado que tiene un problema con su casero le presentan a un ingeniero aeronáutico. Y no rompe inmediatamente en preguntarle, por la cara y del tirón:

—¿Crees que está bien calculado para los despegues el ángulo de resistencia del alerón del Airbus, o es un Airbus moña que arrastra el alerón?

O le presentan a un biólogo. Y no le dispara a bocajarro:
—¿Tú crees que la biomasa del ribonucleico de la manteca colorá reactiva la fotosíntesis, o la deja más bien fláccida y pendulona?

Por el contrario, ese mismo Gorrón, en cuanto le presentan a un abogado, le suelta:
—¡Hombre, a ti quería yo verte, porque me han dicho que sabes mucho de arrendamientos urbanos! Mira: yo vivo alquilado, se ha roto la máquina del aire acondicionado centralizado del piso y el mamón del casero dice que yo tengo que mandarlo arreglar y que pagarlo. ¿A que no?

Y sin que el letrado recién presentado tenga salida posible, allá que el Gorrón de Abogado le pega el atraco de consulta gratis total sobre el dichoso airecito roto. A un abogado medio conocido, al cabo del día, los siete mil Gorrones que se le acercan le pueden preguntar cómo recurrir una multa de la zona azul, cómo cobrar una factura a uno que no paga ni quemado, cómo protestar por el ruido que arman los del bar de abajo o qué hacer si tu mujer te pone las maletas en la puerta. Hay letrados que, al cabo de la jornada, sacan el lápiz, echan las cuentas y comprueban que los Gorrones de Abogado, con sus consultas por la cara, le han mangado en minutas de veinte mil duros para arriba. Pues tan sufridor es el gremio de Abogados, que ésta es la hora en que ninguno le ha parado los pies a su osado Gorrón y le ha dicho:

—Mira, ésta es mi tarjeta. Llamas a mi secretaria, le pides hora, y con mucho gusto te recibo y me preguntas en el despacho lo que sea, que te responderé con sumo gusto y te presentaré después la minuta, tal como este amigo común acaba de presentarnos, so Gorrón...

Y ni te cuento si el letrado al que se encuentra el Gorrón de Abogado se llama Joaquín Moeckel. Igual que el Papa le ha concedido la Cruz Pro Ecclesia et Pontífice a Moeckel, el Consejo General de la Abogacía Española le dará pronto el Ay Qué Cruz de Gran Sufridor de Gorrones de Abogado. Gorrones entre los que este catedrático, naturalmente, se incluye. Y a mucha honra.Fuente: El RedCuadro: http://www.antonioburgos.com/

¿PUEDO VENDER MI PISO HIPOTECADO?

Así como el tema tratado anteriormente ¿puedo alquilar mi piso hipotecado? pudiera ser considerada una cuestión extravagante para muchos lectores, la limitación en la venta de inmuebles hipotecados  ser es aceptada mas pacíficamente, sin embargo conviene conocer la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

Si leemos con detenimiento la escritura de constitución de hipoteca podemos encontrarnos con una cláusula del siguiente tenor u otro similar: "La parte prestataria podrá enajenar la finca hipotecada en cualquier momento, excepto si la enajenación conlleva la subrogación del presente préstamo que deberá ser autorizada expresamente por el banco o caja”

El Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 considera que la cláusula así expresada infringe las normas de defensa de consumidores y usuarios y le es de aplicación lo dispuesto en el Art. 1288 del Código Civil respecto de cláusulas oscuras porque la lectura de la cláusula cabría deducir para el adherente (cliente) que, una eventual negativa de la entidad bancaria a la transmisión de la deuda, conlleva que el deudor no podría enajenar la finca hipotecada, siendo, como son dos cosas distintas. Cuando menos la cláusula es oscura en tal sentido y con el evidente riesgo de interpretación desproporcionada en perjuicio del usuario o consumidor.

El argumento expuesto debe ser complementado con los razonamientos siguientes:

En nuestro ordenamiento jurídico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito y aún así limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes

Por otro lado, la transmisión de la deuda por el deudor (que no es en puridad "subrogación", pues esta expresión se refiere al aspecto activo de la relación jurídica obligacional o crédito, aunque también se utiliza para designar la subrogación en la carga hipotecaria -responsabilidad, que no deuda-), que constituye una modalidad de novación, requiere, para que produzca el efecto de liberar al deudor transmitente, dando lugar a la denominada asunción de deuda liberatoria, el consentimiento del acreedor

De lo expuesto se deduce:

1.- No cabe condicionar a un hipotecante con una prohibición de enajenar

2.- La transmisión de la finca convierte al adquirente (tercer poseedor en la terminología al uso) en deudor -prestatario-. Solo es responsable con el bien hipotecado, y, además, en la medida de la hipoteca

3.- El deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisión a un tercero -que la asume- sin el consentimiento del prestamista acreedor

4.- La autorización de éste es necesaria para la sustitución del deudor en el préstamo hipotecario no ofrece duda, pero no se debe confundir con la responsabilidad, que no deuda -se insiste-, que por la hipoteca adquiere el que compra una finca hipotecada.

En resumidas cuentas la cláusula así redactada crea confusión, en detrimento de la"concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa" que se exige en la materia

¿PUEDO ALQUILAR MI PISO HIPOTECADO?

La pregunta no es baladí puesto que en la situación que atravesamos hay muchas personas que, al no poder hacer frente a sus créditos hipotecarios, barajan como solución aunque sea transitoria, levantar esas cargas, en todo o en parte, con el alquiler del piso.

Sin embargo la respuesta a esa pregunta no puede ser taxativamente afirmativa.

Ante todo hay que considerar que en la propia escritura de constitución de la hipoteca, farragoso documento en el que frecuentemente se comete el error de firmar sin enterarse de su contenido, es posible que aparezca una cláusula en la que el acreedor hipotecario -Banco o Caja- prohíbe o restringe en gran manera el arrendamiento del bien hipotecado con base en el Art. 219.2º del Reglamento Hipotecario, que considera los supuestos en que un arriendo constituido después de la hipoteca puede ser considerado hecho con la finalidad de disminuir el valor de garantía del bien hipotecado.

No obstante también hay que tener en cuenta la reciente doctrina del Tribunal Supremo que en sentencia de dieciséis de Diciembre de dos mil nueve ha declarado cláusula abusiva esa prohibición en cuanto que el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación (...)La cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar no solo no es inscribible sino que no es válida.
Esta sentencia sin embargo reconoce que en el art. 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre, se garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada durante los primeros cinco años del contrato en el caso (entre otros) de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial. La consecuencia de la norma anterior es que, al no operar el principio de purga en la realización forzosa, el eventual adjudicatario o rematante tiene que soportar el arrendamiento durante un plazo.
Ello, a su vez, acarrea un perjuicio para el acreedor hipotecario al reducirse los licitadores y las posturas, resultando completamente razonable imaginar que se produzca un inferior precio del remate en los casos en que no estando libre la finca los licitadores conocen el arrendamiento no purgable del inmueble que se ejecuta.

Esta minusvaloración del bien derivada del arrendamiento de vivienda disminuye generalmente la garantía de la hipoteca, de ahí que sea razonable la inclusión de cláusulas que mantengan la integridad de la garantía, sin que ello suponga que se crea un desequilibrio para el hipotecante (aquí prestatario consumidor), salvo que la garantía resulte desproporcionada conforme al apartado 18 de la DA 1ª Ley general de defensa de consumidores y usuarios -imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido.

La aplicación de lo expuesto al caso conduce a las siguientes conclusiones:
a) Que las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda ex art. 13 Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos , por lo que, al generalizar, el art. 219 del Reglamento Hipotecario se halla desfasado con el marco legislativo vigente.
b) Que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravosos o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en las perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas.
c) Que no existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso.

En definitiva se declaran abusivas las cláusulas que no limitan su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (art. 13 LAU), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concreten el baremo -coeficiente- que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar.

LOS REQUISITOS DEL TRASPASO

Aún cuando, como ha quedado dicho, puede afirmarse que el derecho de traspaso, en cuanto supone en esencia una novación subjetiva en el arriendo, por la cual un tercero se subroga en los derechos y obligaciones del primitivo arrendatario, cesión que no requiere el consentimiento de la arrendadora, no aparece contemplado para los contratos de arrendamiento que se pacten conforme a la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos, la realidad es que dicho derecho subsiste en los arriendos de local de negocio anteriores a dicha Ley.

Por ello puede resultar de interés la enumeración sucinta de los requisitos que deben tenerse en cuenta para una operación de traspaso de local de negocio.

Empezando por el final y debido a su importancia ha de subrayarse que la falta de cualquiera de estos requisitos facultará al arrendador a no reconocer el traspaso. Lo que conlleva la declaración de traspaso inconsentido, resolución del arrendamiento y desahucio.

REQUISITOS:

1º) Que el arrendatario lleve legalmente establecido, precisamente en el local objeto del mismo, y explotándolo ininterrumpidamente, el tiempo mínimo de un año

El año ininterrumpido de permanencia puede ser en cualquier momento a lo largo de la vida del contrato (SAP de Badajoz de 2 de abril de 1998)

2º) Que el adquirente contraiga la obligación de permanecer en el local, sin traspasarlo, el plazo mínimo de otro año, y destinarlo durante este tiempo por lo menos, a negocio de la misma clase al que venía ejerciendo el arrendatario

Si los usos son complementarios y constituyen una unidad de destino, resulta obvio que la utilización exclusiva como almacén para el simple depósito y guarda de mercancías supone una alteración de la integridad del contrato que posibilita la denegación de la prórroga y consiguiente resolución, como se argumenta en el segundo motivo, pues deja de utilizarse como elemento esencial y necesario del negocio o actividad que la exposición y venta convenida conlleva (...)pues la modificación del uso del local hasta entonces explotado como actividad abierta al público para convertirlo en depósito o almacén es una situación equiparable al cierre en sentido jurídico, cuya apreciación, según sanciona la jurisprudencia, no exige el cese de toda actividad sino el de toda relación con el público para convertir en local en mero instrumento de necesidad residual y pasiva distinta a la que fue adscrito (SSTS 7 de junio de 1971; 26 de mayo 1975; 6 de abril de 1992 , entre otras muchas)

3º) La fijación de un precio cierto por el traspaso.

Cuando el arrendatario venda existencias, mercaderías, enseres o instalaciones de su propiedad que en él hubiere, o el negocio mismo, será menester que tanto en la preceptiva oferta al arrendador como en la escritura que solemnice la cesión, se consigne el precio del traspaso del local separadamente del que corresponda a los restantes bienes transmitidos.

Corresponde sentar que el IVA no se integra en el precio, en atención a que se trata de un impuesto cuyo sujeto pasivo es el transmitente, amén de que su devengo es temporalmente posterior a la perfección del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo 26/3/2009)

4º) Que el arrendatario notifique fehacientemente al arrendador o, en su defecto, a su apoderado, administrador y, en último término, al que materialmente cobre la renta, su decisión de traspasar y el precio convenido.

Puesto que la Ley reconoce al arrendador de local de negocio el derecho de tanteo, que podrá utilizar dentro de los treinta días, a partir del siguiente a aquel en que el arrendatario le notifique su decisión de traspasar y el precio que le ha sido ofrecido, consecuentemente y hasta que transcurra este plazo, no podrá el arrendatario concertar con un tercero el traspaso

5º) Otorgarse el traspaso por escritura pública, en la cual deberá consignarse, bajo la responsabilidad del arrendatario, haber cumplido el requisito anterior y la cantidad por la que se ofreció el traspaso al arrendador.

La escritura pública, tiene como única finalidad proteger los derechos del arrendador. Por lo que si el traspaso se plasma en un documento privado firmado por el arrendador o de cualquier otra forma interviene directamente el arrendador en el negocio jurídico, prestando su conformidad y percibiendo su participación, no es preciso el requisito de la escritura pública, por cuando éste no ve vulnerados sus derechos (SSTS: 1 de diciembre de 1983, 23 de noviembre de 1984, 28 de noviembre de 1986, 23 de febrero de 1988, 7 de marzo de 1989).

6º) Que dentro de los ocho días siguientes al otorgamiento de la escritura, el arrendatario notifique de modo fehaciente al arrendador o, en su defecto, a las personas que menciona el ap. 4º, la realización del traspaso, el precio percibido, el nombre y domicilio del adquirente y que éste ha contraído la obligación establecida en el ap. 2º.

EL APAGON ANÁLOGICO, LA TDT Y LOS INQUILINOS

Como premisa inicial conviene reiterar que la ciencia jurídica no es una ciencia exacta y por lo tanto las consideraciones que siguen, aunque intenten estar fundadas en la normativa y en las resoluciones judiciales, constituyen la opinión de quien las escribe y por ello están sujetas no solo a controversia sino incluso a rectificación ante cualquier otra mejor fundada.

Ante la inminente desaparición de la señal analógica de TV con el correspondiente impacto en los contratos de arrendamiento, puede interesar el examen de las distintas situaciones que pueden producirse:

A) En el ámbito doméstico –receptor de TV- se pueden contemplar tres situaciones:

I) Vivienda arrendada sin muebles. Se entiende que el receptor es propiedad del inquilino que correrá con los gastos de su puesta al día.

II) Vivienda arrendada con muebles en cuyo inventario figura el aparato de TV. Si la recepción de la señal digital puede resolverse con un decodificador, se puede considerar que, por su bajo coste, debe correr de cuenta del inquilino (art. 21.4 Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos). Si se hace preciso sustituir el aparato de TV por su antigüedad dicha sustitución debe pagarla el arrendador

B) Adaptación de las antenas. (Supuestos)

1) La Comunidad decide llevarla a cabo, el acuerdo en su seno habrá de ser aprobado, en junta de propietarios, por un tercio de sus integrantes que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación en los elementos comunes, emitiendo con cargo al presupuesto ordinario de ingresos y gastos. Esta situación no genera problema alguno.

2) La Comunidad decide llevarla a cabo emitiendo un recibo de derrama para atender ese gasto:
2.1) En caso de que la decisión para la instalación de la infraestructura común de acceso a servicios de telecomunicación o para la adaptación de la existente, se adopte sin consentimiento del propietario o, en su caso, del arrendatario de un piso o local, la comunidad de propietarios o, en su caso, el propietario no podrán repercutir en ellos su coste. No obstante, si, con posterioridad, aquéllos solicitaren el acceso a servicios de telecomunicaciones cuyo suministro requiera aprovechar las nuevas infraestructuras o las adaptaciones realizadas en las preexistentes, podrá autorizárseles, siempre que abonen el importe que les hubiere correspondido, debidamente actualizado, aplicando el correspondiente interés legal.
2.2) Si el propietario aprueba el acuerdo de instalación, La repercusión del coste de la nueva infraestructura o de la adaptación de la preexistente por el propietario de un edificio o parte de él en los arrendatarios se realizará, desde el mes siguiente al que se lleven a cabo, en la cuantía y proporción previstas en el art. 19 de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos.
2.3) Si quienes solicitaren la instalación o la adaptación de la infraestructura al propietario fueren, los arrendatarios, será a su costa el gasto que aquéllas representen. En este último caso, al concluir el arrendamiento, la infraestructura instalada o adaptada quedará en el edificio a disposición de su propietario.

3) Que la Comunidad decida no adaptar las antenas a la TDT: En tal caso hay que tener en cuenta en primer lugar los dos supuestos en que es obligatoria la adecuación: a) Que el número de antenas instaladas, individuales o colectivas, para la prestación de servicios, sea superior a un tercio del número de viviendas y locales. En este caso, aquéllas deberán ser sustituidas, por una infraestructura común de acceso a servicios de telecomunicaciones. b) Que la Administración competente, de acuerdo con la normativa vigente que resulte aplicable, considere peligrosa o antiestética la colocación de antenas individuales en un edificio.
Si no se dan estos supuestos cualquier copropietario de un edificio en régimen de propiedad horizontal o, en su caso, cualquier arrendatario de todo o parte de un edificio tendrán derecho, a su costa y en caso de que no exista una infraestructura común en el mismo, a instalar ésta.

NORMATIVA APLICABLE:

Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos

Ley de Propiedad Horizontal

Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero, sobre infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación

MODELOS DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO ( y 3)

En esta tercera parte vamos a examinar distintas cuestiones, no tratadas anteriormente, que deben aparecer en el clausulado de los contratos o pueden ser objeto de pacto expreso en los mismos

LA FIANZA

Es obligatoria la entrega de una fianza en metálico de una mensualidad de alquiler en los arrendamientos de vivienda y de dos en los demás casos.

La fianza legal debe depositarse en la oficina pública que corresponda en cada Comunidad Autónoma.

Puede pactarse el modo de actualizar esa fianza cumplido el quinto año de vigencia del arriendo. Si no existe ese pacto se actualizará del mismo modo que el alquiler.

Pueden acordarse garantías complementarias en dinero, aval personal , aval bancario o cualquiera otra forma.

ENAJENACION DE LA VIVIENDA ARRENDADA

Las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al derecho de tanteo y retracto , en cuyo caso el arrendador deberá comunicar al arrendatario su intención de vender la vivienda con una antelación mínima de treinta días a la fecha de formalización del contrato de compraventa

NECESIDAD DE LA PARTE ARRENDADORA

Solo se podrá exigir la entrega de la vivienda arrendada denegando la prorroga forzosa  al arrendatario. La vivienda deberá ser ocupada por quien invoque la necesidad en el plazo de tres meses, desde la extinción del contrato, de no ser así deberá reintegrar al inquilino en la vivienda e indemnizarlo.

GASTOS GENERALES

Es válido el pacto de que los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización y que correspondan a la vivienda arrendada o a sus accesorios, sean a cargo del arrendatario.

Para su validez, este pacto deberá constar por escrito y determinar el importe anual de dichos gastos a la fecha del contrato.

El pacto que se refiera a tributos no afectará a la Administración.

LA PERMUTA

En la situación actual del mercado inmobiliario pudiera recurrirse a esta institución jurídica de tan antigua solera como solución o intento de ello en determinados supuestos.

El concepto de permuta aparece en el art. 1538 del Código Civil como un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra.
La permuta puede ser pura si los bienes objeto del trueque tienen el mismo valor o con suplemento de metálico compensatorio de la diferencia de valor.

Como queda dicho, en determinados supuestos puede ser un sistema recomendable, así por ejemplo:
a) Personas que por distintas razones –disminución de necesidades de vivienda, pérdida de poder adquisitivo etc.- se ven en la tesitura de mudarse a una vivienda de menor valor económico que la que tienen.
b) Aquellos que por razones contrarias a las anteriores –aumento de necesidades familiares, mayor poder adquisitivo etc.- desean ir a una vivienda de superiores características a la que poseen.
c) Quienes por razones laborales, profesionales o familiares está abocados a un cambio de vivienda urgente.

Es evidente que la mayor ventaja de la permuta en estos casos hay que referirla, en términos coloquiales, al repetido dicho “matar dos pájaros de un solo tiro”, sobre todo en cuanto a la celeridad de la solución para quienes se ven agobiados por la imposibilidad de atender los pagos de su hipoteca.

Sin embargo en el aspecto económico, salvo el ahorro que pueda suponer hacerlo todo en una única escritura notarial en lo demás hay que tener en cuenta.
I.- En IRPF se producirá Ganancia y/o Pérdida patrimonial para ambos permutantes.
II.- En ITP ambas partes son sujetos pasivos obligados a tributar; si bien es cierto que puede ponerse en la escritura como valor del trueque el mínimo que permita la normativa.
III.- En IIVTU (plus valía municipal) también ambas partes son sujetos pasivos obligados a tributar.