Arras penitenciales >< arras penales; dificultad de la distinción

La Audiencia Provincial de Burgos, sentencia de 16 de junio de 2015, estima un recurso de apelación del condenado a pagar 24.000 euros en concepto de arras penitenciales por incumplimiento contractual.

HECHOS:

Contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas en local, en el que el dueño del local recibe 12.000 euros anticipadamente por permitir la instalación en su local de las máquinas recreativas.

En el citado contrato figura la siguiente cláusula:  "en caso de rescisión unilateral o incumplimiento de cualquiera de las condiciones generales pactadas en el presente documento la parte cumplidora podrá reclamar todas las cantidades entregadas o recibidas, siempre de acuerdo al tratamiento que el Código Civil reserva para con carácter general para las arras penitenciales"

En virtud de dicha cláusula la empresa instaladora de las máquinas recreativas demanda y obtiene del Juzgado la condena antedicha de pagar 24.000 euros.

La AP estima la apelación y deje reducida la cantidad a pagar a 15.000 euros.

Considera la Audiencia que aunque la cantidades anticipadas por la empresa de las máquinas, 5.000 euros y de 7.000 euros tienen la condición de prima en pago de los derechos de explotación, ello no obsta a que también tengan el carácter de arras, y que a estas se le atribuyan el carácter de arras penitenciales. Es doctrina común la de que, aunque el artículo 1454 del Código Civil regule las arras penitenciales en el contrato de compraventa, las mismas son de aplicación a todo tipo de obligaciones y contratos donde se entreguen cantidades en metálico y se pacte la posibilidad de desistir. De la misma forma las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa pueden tener la condición de cantidades entregadas a cuenta del precio pero también se les puede atribuir el carácter de arras.

Distinta posición merece la oscuridad de la cláusula. En la cláusula final del contrato no se establece claramente que deba devolverse el duplo. Solo se dice que se estará al tratamiento que el Código Civil reserva para las arras penitenciales. Pero suponer que una persona sin asesoramiento jurídico sepa en qué consisten las arras penitenciales, lo que implica diferenciar los tres tipos de arras, y conocer cuál de ellas son las penitenciales, es mucho suponer. De hecho es fácil confundir las arras penales con las penitenciales por lo que también tienen las penitenciales de pena de tener que devolver el doble de lo que se ha recibido. La cláusula sería mucho más clara si en lugar de utilizar el nombre de las arras se dijera el efecto que tienen.

Pero si la parte no sabe en qué consisten las arras penitenciales en tal caso la cláusula no es obligatoria por no consentida. La consecuencia es que deba estarse al régimen del incumplimiento, y no al de las arras penitenciales, fijando una cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios, pues de hecho lo que la parte demandada ha hecho es incumplir el contrato, más que desistir ante una inexistente petición de cumplimiento de la parte actora. En el trance de fijar una indemnización se considera ajustada la cantidad de 3.000 euros.

Diferencia entre arras penitenciales que posibilitan el desistimiento y arras confirmatorias.

En la firma de un contrato de compraventa, celebrado el 11 de diciembre de 2007 por un precio total de  1.803.036 euros, se pacta lo siguiente: En este acto el vendedor recibe 240.404,84.-€, como arras y parte del precio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1454 del Código Civil.

Ante el incumplimiento del comprador, el vendedor demanda judicialmente que se condene a éste a abonar la cantidad de ochocientos cuarenta y un mil ochocientos cuarenta y seis euros y sesenta y cuatro céntimos (841.846,64.-€).

El juzgado de primera instancia desestima la demanda  y estima la reconvención al considerar que la cantidad entregada al inicio del contrato lo fue en concepto de arras, con facultad de desistimiento del comprador, debiendo el vendedor restituir el resto de cantidades entregadas a cuenta del precio más intereses.

La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación del vendedor y condena al comprador a que abone a éste la suma de 841.846,64 euros, por entender que las arras eran confirmatorias, es decir entregadas como mera garantía o prueba de la operación y como parte del precio, declarando que la mención en la cláusula al art. 1454 del C. Civil no era suficiente para considerarlas arras penitenciales, pues para nada se refería el contrato al desistimiento, debiendo interpretarse la cláusula restrictivamente.

El Tribunal Supremo, sentencia de 17 de octubre de 2018 desestima el recurso de casación y confirma la sentencia de la Audiencia.

Considera el Supremo que no se discute que sean confirmatorias, pues todas las arras lo son, al acreditar la perfección del contrato de compraventa y que las simplemente confirmatorias constituyen una señal o parte del precio. Tampoco son arras penales que tienen naturaleza de cláusula penal y así lo expresan las sentencias del 25 octubre 2006, 27 octubre, uno de diciembre de 2011, en estos términos:

La calificación de esta cláusula es clara: es una cláusula penal que se impone a la vendedora, caso de que incumpla y no entregue el inmueble libre de ocupantes. Se puede calificar de arras penales que no son sino una cláusula penal, por la que la parte puede exigir el cumplimiento de la obligación y sólo en caso de incumplimiento, exigir que se ejecute dicha cláusula; en ningún caso aparece formulada como las arras de desistimiento que prevé el art. 1454 del Código Civil.

Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado.

Es decir, procede desestimar el motivo y confirmar la resolución recurrida, dado que la mera mención al art. 1454 del C. Civil, no expresa con claridad cuáles son las obligaciones que contraen las partes, por lo que al ser una variedad de arras de interpretación restrictiva habría sido preciso acreditar que la intención de los contratantes era pactar las arras para el caso de desistimiento del comprador, lo cual no se deduce del texto de la cláusula, cuando en los supuestos referidos en las dos sentencias antes mencionadas se reconoció el carácter de arras penitenciales, porque las partes así lo hicieron constar expresamente en la redacción del contrato, con mención expresa al supuesto de desistimiento, no contando la sala, en este caso, con otro medio probatorio o de interpretación de la voluntad de las partes.

El contrato de arras y la reserva estival.

En esta época del año es habitual que la gente reserve sus vacaciones con antelación.

En algunos casos esa reserva será de un alquiler de alojamiento veraniego, reserva que, jurídicamente hablando constituye un auténtico contrato de arras, aunque ni quien entrega ni quien recibe la reserva sean conscientes de ello.

Ante todo hay que decir que las arras o señal aparecen escuetamente mencionadas en el Código Civil en la compraventa cuando señala: Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.

A pesar de la precisión y claridad de los conceptos sin embargo ocurre en algunas ocasiones que quien ha entregado una reserva y luego por razones ajenas a su voluntad no puede usar el alojamiento vacacional que ha reservado, pretenda que le sea devuelta la cantidad entregada.

Así mismo puede suceder que quien recibe la señal cambie de criterio y pretenda dar por concluida su obligación devolviendo simplemente lo percibido.

En estos casos conviene saber:

Las arras pueden ser una cantidad de dinero o alguna cosa, generalmente fungible, que pueden entregarse ambos contratantes entre sí, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato (habitualmente de compraventa, aunque también pueda ser de otro tipo, por ejemplo, permuta o arrendamiento)

Existen distintos tipos de arras:

1) Arras confirmatorias.- Son aquéllas que, marcando el momento de la perfección del contrato, facilitan su prueba y además, lo garantizan.

A) Arras confirmatorias puras aparecen sencillamente como señal externa de la perfección del contrato, e incluso, como comienzo de su ejecución. En la práctica este tipo de arras se confunden con los pagos parciales anticipados que se realizan a cuenta.

B) Arras confirmatorias penales.- Son aquéllas que además de servir como prueba de la perfección del contrato, se entregan como garantía del cumplimiento del mismo; garantía que se sumará a las generales que establecen las leyes para cualquier obligación. Si se produce un incumplimiento imputable al que entregó las arras, éste las perderá, sin que ello le libere necesariamente de la reclamación, por la otra parte, del cumplimiento forzado y la indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Ello dependerá de que las arras penales se hayan pactado o no de modo que la pérdida de las mismas (o la devolución de las recibidas más otra cantidad igual) sustituya a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

2) Arras penitenciales o de desistimiento también son muestra de la celebración de un contrato o promesa de contrato; pero pueden serlo de un contrato firme, o no, pues permiten lícitamente desistir del mismo, perdiéndolas el que las entregó y devolviéndolas duplicadas el que las recibió. (SAP Madrid 18/11/2011)

Las arras de desistimiento en una compraventa

HECHOS

Contrato privado de compraventa de una nave industrial (2.500.000€) en el que la compradora entrega 350.000€, pactándose que para el caso de desistimiento o incumplimiento de las obligaciones del contrato se estará a lo dispuesto en el artículo 1454 del Código civil . Es decir, pacto expreso de arras de desistimiento.

Llegado el día del otorgamiento de la escritura de compraventa la compradora se niega a otorgarla alegando la existencia de "okupas" que son desalojados días después.

La escritura no se ha otorgado, ni pagado el resto del precio, ni entregado la cosa vendida. Aparte de los avatares de la licencia municipal, al tiempo de la demanda de devolución de las arras podía entregarse el inmueble por el vendedor, no así por el comprador por falta de fondos, pese a la cuestión por parte de aquél de los "okupas" que se solucionó a los pocos días. Las partes achacaron, cada una, incumplimiento contractual por la otra parte.

El Juzgado de 1ª Instancia desestima la demanda y la Audiencia Provincial revoca esa sentencia y condena  a la vendedora a devolver las arras.

La vendedora interpone recurso de casación que se concreta, como no podía ser menos, en el concepto de las arras y en la aplicación del artículo 1454 del Código civil.

El Tribunal Supremo (s. veintitrés de Septiembre de dos mil catorce) estima el recurso considerando por tanto que no ha lugar a la devolución de las arras.

Considera el Supremo:

"Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454." (SSTS 24/10/2002, 24/03/2009 y 24/06/2009).

Si las partes, en el contrato, nada dicen sobre las arras o no consta de que clase, se entiende que son las de desistimiento que contempla el artículo 1454, tanto más si, como en el presente caso, hay una remisión expresa a dicha norma y se expresa explícitamente que se aplicará en caso de desistimiento o de incumplimiento.

El concepto de estas arras de desistimiento es, pues, el de entrega de una cantidad que si incumple o desiste el comprador las pierde y si lo hace el vendedor las devuelve duplicadas. Cuyas arras de desistimiento o penitenciales son las únicas que contempla el Código civil y que, si bien se plantean dudas a veces sobre si son tales, no las hay en el presente caso en que las partes lo han hecho constar explícitamente en el contrato.

La vendedora está dispuesta a la entrega de la cosa vendida desde la fecha prevista (30 septiembre 2008) y el comprador no lo acepta por razón de la ocupación por extraños ("okupas") que son desalojados a los pocos días. Al reiterar la vendedora para el otorgamiento de escritura pública, es el comprador el que manifiesta que no puede pagar "hasta que se reactive el sistema financiero nacional", lo cual no es otra cosa que la negativa al pago que, a su vez, le permite el pacto expreso de arras de desistimiento.

Esta es la verdadera cuestión que aquí se ha dado. No se puede afirmar que la vendedora haya incumplido, ya que ha sido un muy breve retraso y siempre ha constado su voluntad de cumplir. A su vez, la compradora ha desistido, claramente ha manifestado su voluntad de no cumplir mientras no "se reactive el sistema financiero" lo que no es otra cosa que acogerse al desistimiento que prevé el contrato y a la pérdida de las arras que dispone el artículo 1454 del Código civil.

Yendo a los motivos del recurso, alega en el primero la infracción del artículo 1124 en relación con el 1445 del Código civil . A ello se oponen dos argumentos. El primero, que ninguna de las partes ha pedido la resolución que contempla aquel artículo y el segundo, que, como se ha dicho, no hay incumplimiento, sino desistimiento. No se le achaca al comprador su incumplimiento, sino que ha desistido del contrato porque éste se lo permite y carece de medios para cumplir la obligación del pago del precio. Aunque, ciertamente, su desistimiento o su incumplimiento tienen la misma consecuencia, que no es otra que la pérdida de las arras que habían sido entregadas. La otra consecuencia, evidente, es que no puede reclamar que la vendedora se las devuelva.

Así, en consecuencia, debe estimarse este motivo, porque la compradora ha impagado el precio, no puede hacer frente a él como expresamente dice, lo cual es un incumplimiento o un desistimiento, que no permite que le devuelvan las arras, sino la resolución (rescisión, dice el artículo 1454) de aquel contrato de compraventa allanándose a perderlas, dice dicha norma .

La vendedora no ha formulado reconvención para que se declare que las pierde la compradora, pero no puede estimarse la demanda en que ésta pide la devolución y en esto yerra la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del recurso.

Las arras o señal en las operaciones inmobiliarias

Aunque este tema ya ha sido tratado en otro lugar de este blog desde el punto de vista teórico o doctrinal también es útil analizarlo desde el punto de vista práctico.  

Suele ser más habitual de lo que sería conveniente que después de visitar, acompañado de un intermediario, un inmueble para comprar o alquilar, al ver que parece habernos satisfecho, nuestro acompañante , que también puede ser el dueño, manifieste que debemos dejar una cantidad en concepto de señal, añadiendo con evidente falta de coherencia, que ese dinero será devuelto caso de no llevarse a cabo la venta o alquiler.

A continuación se lleva a cabo esa  entrega contra un simple recibo. Si la operación señalizada se realiza, pues muy bien, pero si por un motivo u otro no llega a feliz término, el que recibió la señal suele "olvidar" su promesa de que sería devuelta y empiezan los problemas para el que la entregó.

Vamos a analizar los tres supuestos más comunes.

I.- Alquiler cuya firma se pospone porque el intermediario debe obtener la aprobación del arrendador para ese contrato.  

Es el supuesto que más problemas suele originar, examinándolo objetivamente no es lógico que entregue arras el aspirante a inquilino que no necesita ese aplazamiento del contrato y por lo tanto si las entrega con un simple recibo es fácil que tenga problemas, en razón a lo siguiente:

a)El dueño puede no haber autorizado la percepción de esas arras a un tercero, que las pide para asegurarse su comisión.

b) El dueño puede cambiar de opinión exigiendo condiciones no previstas o haber alquilado ese inmueble por su cuenta.

c) El dueño puede no considerar suficientemente solvente a la persona que ha entregado arras al intermediario.

Es por lo tanto absolutamente desaconsejable entregar arras en esas condiciones, máxime tratándose en la mayoría de los casos de cantidades que por su escasa cuantía hacen desaconsejable un procedimiento judicial.

II.- Compra en la que el otorgamiento de la escritura se pospone porque el vendedor no puede llevarlo a cabo en ese momento por la razón que sea, por ejemplo tener pendiente una testamentaría.

 En este caso, como en el anterior a quién beneficia  el aplazamiento no es la persona a la que se piden arras, que puede firmar la compraventa inmediatamente, luego lo lógico sería lo contrario que entregara arras el vendedor para obligar a comprar una vez terminada la testamentaría.

Lo aconsejable es, si el vendedor o su intermediario persisten en la exigencia de arras y el inmueble interesa al comprador, pedir a cambio la puesta en posesión, entrega de llaves en el momento de constituirse las arras.

III.- Compra en la que se aplaza el otorgamiento de la escritura porque el comprador debe obtener la financiación del precio de compra.

En este caso es lógica la exigencia de arras a esa persona puesto que el aplazamiento se hace a su instancia y beneficio. En tal caso será más que conveniente que en el contrato de arras se haga constar si en el caso de no obtener esa financiación por causas ajenas a la voluntad del comprador las arras se devuelven o no.