RENTA 2009, la deducción por vivienda habitual

Si bien es cierto que para la RENTA de 2009, cuyo periodo de declaración esta a punto de comenzar, no se han producido significativas modificaciones en esta materia también lo es que las penosas circunstancias económicas acontecidas durante el año 2009, han obligado a muchos contribuyentes a adoptar decisiones indeseadas, pero inexcusables, sobre su vivienda habitual.

Por dicho motivo puede tener interés recordar en esto momentos algunas cuestiones a tener en cuenta en el momento de formular la Declaración anual de IRPF, para evitar que, además de lo ya sufrido durante el año, estos contribuyentes cometan algún error u omisión que tenga como consecuencia una liquidación paralela con intereses y sanción.

Podemos contemplar tres supuestos, en todos los cuales hay que partir de que las decisiones han sido absolutamente inexcusables y por lo tanto, en el caso de que no se haya cumplido el plazo de tres años como vivienda habitual, no será necesario devolver las deducciones practicadas con anterioridad  porque el cambio de domicilio ha sido debido a circunstancias que inexorablemente han obligado a ello y son ajenas a la voluntad o conveniencia del contribuyente:

A) Contribuyente que se ha visto en la necesidad de vender su vivienda habitual y adquirir una mas modesta. Debe declarar la ganancia patrimonial obtenida y acogerse en la medida de lo posible, regla proporcional,  a la exención por reinversión en nueva vivienda habitual.

Debe tener en cuenta que la omisión en la declaración de IRPF de la ganancia patrimonial obtenida impide la aplicación de la exención por reinversión con motivo de su descubrimiento y regularización por la AEAT.

B) Contribuyente que se ha visto obligado a vender su vivienda habitual y trasladarse a una de alquiler. Por la misma razón anterior no debe omitir la declaración de la ganancia patrimonial obtenida y tributar por ella.

Por otra parte si reúne los requisitos podrá acogerse a la deducción por vivienda habitual alquilada.

C) Contribuyente que ha abandonado su vivienda habitual poniéndola en arrendamiento y se ha trasladado a vivir de alquiler. Debe declarar como rendimientos de inmuebles los alquileres obtenidos, con las reducciones y deducciones que procedan.

Asimismo si reúne los requisitos podrá acogerse a la deducción por vivienda habitual alquilada.

EL GORRÓN DE ABOGADO (Transcripción)

Provisto de la oportuna licencia de D. Antonio Burgos, me ha parecido oportuno difundir un genial trabajo suyo:

CONTINUAMOS, queridos alumnos, nuestro curso de Zoología Sevillana del Mangazo, al que tanto provecho estáis sacando. Según contenidos curriculares para la obtención de créditos de libre configuración, hoy corresponde la lección del Gorrón de Abogado, también dicho Gorrón de Bufete, Este individuo, abundantísimo en Sevilla, no tiene nada que ver con los especímenes explicados en lecciones anteriores. No se trata de pegar el mangazo de copas y medias raciones de jamón, como en el caso del Gorrón de Feria; o de habitaciones en el Alfonso XIII y entradas para los toros, como el Gorrón de Ave; o de una estancia por la cara en una casa de la calle Águila Real, como el Gorrón de Rocío. El Gorrón de Abogado, cuyo nombre científico es Gorronis Jurídicae Consultae Mangantis, se caracteriza porque no obtiene beneficios en especie de copas, tapas, fiestecita flamenca o foto en la página de Pepa Juste, sino bienes inmateriales relacionados con la Ciencia Jurídica.

Para saber el número exacto de Gorrones de Abogados que hay en Sevilla debe determinarse antes el número de letrados, tanto de secano como de regadío, dados de alta en su Ilustre Colegio, y los amigos y conocidos que tienen, según su popularidad, prestigio y fama. Los especialistas en esta modalidad de Gorrón suelen establecer que por cada letrado de este Ilustre Colegio suele haber, por día y como mínimo, un par de Gorrones de Abogado, ora en la modalidad de amigos, ora en la de conocidos, ora en la de señores que les acaban de presentar.

El Abogado, por la propia naturaleza de su oficio, hace que cualquier ser de otra especie, apremiado por los problemas jurídicos de la vida cotidiana, se convierta inmediatamente en Gorrón a su cargo. El Abogado, pues, produce «per se» el parasitismo de su correspondiente Gorrón, como el buey, con perdón, suele llevar encalomado en su lomo al espurgabuey. Y pondré un ejemplo práctico, queridos alumnos. En un cóctel de los descritos en clase, a un señor alquilado que tiene un problema con su casero le presentan a un ingeniero aeronáutico. Y no rompe inmediatamente en preguntarle, por la cara y del tirón:

—¿Crees que está bien calculado para los despegues el ángulo de resistencia del alerón del Airbus, o es un Airbus moña que arrastra el alerón?

O le presentan a un biólogo. Y no le dispara a bocajarro:
—¿Tú crees que la biomasa del ribonucleico de la manteca colorá reactiva la fotosíntesis, o la deja más bien fláccida y pendulona?

Por el contrario, ese mismo Gorrón, en cuanto le presentan a un abogado, le suelta:
—¡Hombre, a ti quería yo verte, porque me han dicho que sabes mucho de arrendamientos urbanos! Mira: yo vivo alquilado, se ha roto la máquina del aire acondicionado centralizado del piso y el mamón del casero dice que yo tengo que mandarlo arreglar y que pagarlo. ¿A que no?

Y sin que el letrado recién presentado tenga salida posible, allá que el Gorrón de Abogado le pega el atraco de consulta gratis total sobre el dichoso airecito roto. A un abogado medio conocido, al cabo del día, los siete mil Gorrones que se le acercan le pueden preguntar cómo recurrir una multa de la zona azul, cómo cobrar una factura a uno que no paga ni quemado, cómo protestar por el ruido que arman los del bar de abajo o qué hacer si tu mujer te pone las maletas en la puerta. Hay letrados que, al cabo de la jornada, sacan el lápiz, echan las cuentas y comprueban que los Gorrones de Abogado, con sus consultas por la cara, le han mangado en minutas de veinte mil duros para arriba. Pues tan sufridor es el gremio de Abogados, que ésta es la hora en que ninguno le ha parado los pies a su osado Gorrón y le ha dicho:

—Mira, ésta es mi tarjeta. Llamas a mi secretaria, le pides hora, y con mucho gusto te recibo y me preguntas en el despacho lo que sea, que te responderé con sumo gusto y te presentaré después la minuta, tal como este amigo común acaba de presentarnos, so Gorrón...

Y ni te cuento si el letrado al que se encuentra el Gorrón de Abogado se llama Joaquín Moeckel. Igual que el Papa le ha concedido la Cruz Pro Ecclesia et Pontífice a Moeckel, el Consejo General de la Abogacía Española le dará pronto el Ay Qué Cruz de Gran Sufridor de Gorrones de Abogado. Gorrones entre los que este catedrático, naturalmente, se incluye. Y a mucha honra.Fuente: El RedCuadro: http://www.antonioburgos.com/

¿PUEDO VENDER MI PISO HIPOTECADO?

Así como el tema tratado anteriormente ¿puedo alquilar mi piso hipotecado? pudiera ser considerada una cuestión extravagante para muchos lectores, la limitación en la venta de inmuebles hipotecados  ser es aceptada mas pacíficamente, sin embargo conviene conocer la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

Si leemos con detenimiento la escritura de constitución de hipoteca podemos encontrarnos con una cláusula del siguiente tenor u otro similar: "La parte prestataria podrá enajenar la finca hipotecada en cualquier momento, excepto si la enajenación conlleva la subrogación del presente préstamo que deberá ser autorizada expresamente por el banco o caja”

El Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 considera que la cláusula así expresada infringe las normas de defensa de consumidores y usuarios y le es de aplicación lo dispuesto en el Art. 1288 del Código Civil respecto de cláusulas oscuras porque la lectura de la cláusula cabría deducir para el adherente (cliente) que, una eventual negativa de la entidad bancaria a la transmisión de la deuda, conlleva que el deudor no podría enajenar la finca hipotecada, siendo, como son dos cosas distintas. Cuando menos la cláusula es oscura en tal sentido y con el evidente riesgo de interpretación desproporcionada en perjuicio del usuario o consumidor.

El argumento expuesto debe ser complementado con los razonamientos siguientes:

En nuestro ordenamiento jurídico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito y aún así limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes

Por otro lado, la transmisión de la deuda por el deudor (que no es en puridad "subrogación", pues esta expresión se refiere al aspecto activo de la relación jurídica obligacional o crédito, aunque también se utiliza para designar la subrogación en la carga hipotecaria -responsabilidad, que no deuda-), que constituye una modalidad de novación, requiere, para que produzca el efecto de liberar al deudor transmitente, dando lugar a la denominada asunción de deuda liberatoria, el consentimiento del acreedor

De lo expuesto se deduce:

1.- No cabe condicionar a un hipotecante con una prohibición de enajenar

2.- La transmisión de la finca convierte al adquirente (tercer poseedor en la terminología al uso) en deudor -prestatario-. Solo es responsable con el bien hipotecado, y, además, en la medida de la hipoteca

3.- El deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisión a un tercero -que la asume- sin el consentimiento del prestamista acreedor

4.- La autorización de éste es necesaria para la sustitución del deudor en el préstamo hipotecario no ofrece duda, pero no se debe confundir con la responsabilidad, que no deuda -se insiste-, que por la hipoteca adquiere el que compra una finca hipotecada.

En resumidas cuentas la cláusula así redactada crea confusión, en detrimento de la"concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa" que se exige en la materia

¿PUEDO ALQUILAR MI PISO HIPOTECADO?

La pregunta no es baladí puesto que en la situación que atravesamos hay muchas personas que, al no poder hacer frente a sus créditos hipotecarios, barajan como solución aunque sea transitoria, levantar esas cargas, en todo o en parte, con el alquiler del piso.

Sin embargo la respuesta a esa pregunta no puede ser taxativamente afirmativa.

Ante todo hay que considerar que en la propia escritura de constitución de la hipoteca, farragoso documento en el que frecuentemente se comete el error de firmar sin enterarse de su contenido, es posible que aparezca una cláusula en la que el acreedor hipotecario -Banco o Caja- prohíbe o restringe en gran manera el arrendamiento del bien hipotecado con base en el Art. 219.2º del Reglamento Hipotecario, que considera los supuestos en que un arriendo constituido después de la hipoteca puede ser considerado hecho con la finalidad de disminuir el valor de garantía del bien hipotecado.

No obstante también hay que tener en cuenta la reciente doctrina del Tribunal Supremo que en sentencia de dieciséis de Diciembre de dos mil nueve ha declarado cláusula abusiva esa prohibición en cuanto que el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación (...)La cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar no solo no es inscribible sino que no es válida.
Esta sentencia sin embargo reconoce que en el art. 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre, se garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada durante los primeros cinco años del contrato en el caso (entre otros) de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial. La consecuencia de la norma anterior es que, al no operar el principio de purga en la realización forzosa, el eventual adjudicatario o rematante tiene que soportar el arrendamiento durante un plazo.
Ello, a su vez, acarrea un perjuicio para el acreedor hipotecario al reducirse los licitadores y las posturas, resultando completamente razonable imaginar que se produzca un inferior precio del remate en los casos en que no estando libre la finca los licitadores conocen el arrendamiento no purgable del inmueble que se ejecuta.

Esta minusvaloración del bien derivada del arrendamiento de vivienda disminuye generalmente la garantía de la hipoteca, de ahí que sea razonable la inclusión de cláusulas que mantengan la integridad de la garantía, sin que ello suponga que se crea un desequilibrio para el hipotecante (aquí prestatario consumidor), salvo que la garantía resulte desproporcionada conforme al apartado 18 de la DA 1ª Ley general de defensa de consumidores y usuarios -imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido.

La aplicación de lo expuesto al caso conduce a las siguientes conclusiones:
a) Que las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda ex art. 13 Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos , por lo que, al generalizar, el art. 219 del Reglamento Hipotecario se halla desfasado con el marco legislativo vigente.
b) Que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravosos o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en las perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas.
c) Que no existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso.

En definitiva se declaran abusivas las cláusulas que no limitan su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (art. 13 LAU), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concreten el baremo -coeficiente- que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar.

LOS REQUISITOS DEL TRASPASO

Aún cuando, como ha quedado dicho, puede afirmarse que el derecho de traspaso, en cuanto supone en esencia una novación subjetiva en el arriendo, por la cual un tercero se subroga en los derechos y obligaciones del primitivo arrendatario, cesión que no requiere el consentimiento de la arrendadora, no aparece contemplado para los contratos de arrendamiento que se pacten conforme a la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos, la realidad es que dicho derecho subsiste en los arriendos de local de negocio anteriores a dicha Ley.

Por ello puede resultar de interés la enumeración sucinta de los requisitos que deben tenerse en cuenta para una operación de traspaso de local de negocio.

Empezando por el final y debido a su importancia ha de subrayarse que la falta de cualquiera de estos requisitos facultará al arrendador a no reconocer el traspaso. Lo que conlleva la declaración de traspaso inconsentido, resolución del arrendamiento y desahucio.

REQUISITOS:

1º) Que el arrendatario lleve legalmente establecido, precisamente en el local objeto del mismo, y explotándolo ininterrumpidamente, el tiempo mínimo de un año

El año ininterrumpido de permanencia puede ser en cualquier momento a lo largo de la vida del contrato (SAP de Badajoz de 2 de abril de 1998)

2º) Que el adquirente contraiga la obligación de permanecer en el local, sin traspasarlo, el plazo mínimo de otro año, y destinarlo durante este tiempo por lo menos, a negocio de la misma clase al que venía ejerciendo el arrendatario

Si los usos son complementarios y constituyen una unidad de destino, resulta obvio que la utilización exclusiva como almacén para el simple depósito y guarda de mercancías supone una alteración de la integridad del contrato que posibilita la denegación de la prórroga y consiguiente resolución, como se argumenta en el segundo motivo, pues deja de utilizarse como elemento esencial y necesario del negocio o actividad que la exposición y venta convenida conlleva (...)pues la modificación del uso del local hasta entonces explotado como actividad abierta al público para convertirlo en depósito o almacén es una situación equiparable al cierre en sentido jurídico, cuya apreciación, según sanciona la jurisprudencia, no exige el cese de toda actividad sino el de toda relación con el público para convertir en local en mero instrumento de necesidad residual y pasiva distinta a la que fue adscrito (SSTS 7 de junio de 1971; 26 de mayo 1975; 6 de abril de 1992 , entre otras muchas)

3º) La fijación de un precio cierto por el traspaso.

Cuando el arrendatario venda existencias, mercaderías, enseres o instalaciones de su propiedad que en él hubiere, o el negocio mismo, será menester que tanto en la preceptiva oferta al arrendador como en la escritura que solemnice la cesión, se consigne el precio del traspaso del local separadamente del que corresponda a los restantes bienes transmitidos.

Corresponde sentar que el IVA no se integra en el precio, en atención a que se trata de un impuesto cuyo sujeto pasivo es el transmitente, amén de que su devengo es temporalmente posterior a la perfección del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo 26/3/2009)

4º) Que el arrendatario notifique fehacientemente al arrendador o, en su defecto, a su apoderado, administrador y, en último término, al que materialmente cobre la renta, su decisión de traspasar y el precio convenido.

Puesto que la Ley reconoce al arrendador de local de negocio el derecho de tanteo, que podrá utilizar dentro de los treinta días, a partir del siguiente a aquel en que el arrendatario le notifique su decisión de traspasar y el precio que le ha sido ofrecido, consecuentemente y hasta que transcurra este plazo, no podrá el arrendatario concertar con un tercero el traspaso

5º) Otorgarse el traspaso por escritura pública, en la cual deberá consignarse, bajo la responsabilidad del arrendatario, haber cumplido el requisito anterior y la cantidad por la que se ofreció el traspaso al arrendador.

La escritura pública, tiene como única finalidad proteger los derechos del arrendador. Por lo que si el traspaso se plasma en un documento privado firmado por el arrendador o de cualquier otra forma interviene directamente el arrendador en el negocio jurídico, prestando su conformidad y percibiendo su participación, no es preciso el requisito de la escritura pública, por cuando éste no ve vulnerados sus derechos (SSTS: 1 de diciembre de 1983, 23 de noviembre de 1984, 28 de noviembre de 1986, 23 de febrero de 1988, 7 de marzo de 1989).

6º) Que dentro de los ocho días siguientes al otorgamiento de la escritura, el arrendatario notifique de modo fehaciente al arrendador o, en su defecto, a las personas que menciona el ap. 4º, la realización del traspaso, el precio percibido, el nombre y domicilio del adquirente y que éste ha contraído la obligación establecida en el ap. 2º.

EL APAGON ANÁLOGICO, LA TDT Y LOS INQUILINOS

Como premisa inicial conviene reiterar que la ciencia jurídica no es una ciencia exacta y por lo tanto las consideraciones que siguen, aunque intenten estar fundadas en la normativa y en las resoluciones judiciales, constituyen la opinión de quien las escribe y por ello están sujetas no solo a controversia sino incluso a rectificación ante cualquier otra mejor fundada.

Ante la inminente desaparición de la señal analógica de TV con el correspondiente impacto en los contratos de arrendamiento, puede interesar el examen de las distintas situaciones que pueden producirse:

A) En el ámbito doméstico –receptor de TV- se pueden contemplar tres situaciones:

I) Vivienda arrendada sin muebles. Se entiende que el receptor es propiedad del inquilino que correrá con los gastos de su puesta al día.

II) Vivienda arrendada con muebles en cuyo inventario figura el aparato de TV. Si la recepción de la señal digital puede resolverse con un decodificador, se puede considerar que, por su bajo coste, debe correr de cuenta del inquilino (art. 21.4 Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos). Si se hace preciso sustituir el aparato de TV por su antigüedad dicha sustitución debe pagarla el arrendador

B) Adaptación de las antenas. (Supuestos)

1) La Comunidad decide llevarla a cabo, el acuerdo en su seno habrá de ser aprobado, en junta de propietarios, por un tercio de sus integrantes que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación en los elementos comunes, emitiendo con cargo al presupuesto ordinario de ingresos y gastos. Esta situación no genera problema alguno.

2) La Comunidad decide llevarla a cabo emitiendo un recibo de derrama para atender ese gasto:
2.1) En caso de que la decisión para la instalación de la infraestructura común de acceso a servicios de telecomunicación o para la adaptación de la existente, se adopte sin consentimiento del propietario o, en su caso, del arrendatario de un piso o local, la comunidad de propietarios o, en su caso, el propietario no podrán repercutir en ellos su coste. No obstante, si, con posterioridad, aquéllos solicitaren el acceso a servicios de telecomunicaciones cuyo suministro requiera aprovechar las nuevas infraestructuras o las adaptaciones realizadas en las preexistentes, podrá autorizárseles, siempre que abonen el importe que les hubiere correspondido, debidamente actualizado, aplicando el correspondiente interés legal.
2.2) Si el propietario aprueba el acuerdo de instalación, La repercusión del coste de la nueva infraestructura o de la adaptación de la preexistente por el propietario de un edificio o parte de él en los arrendatarios se realizará, desde el mes siguiente al que se lleven a cabo, en la cuantía y proporción previstas en el art. 19 de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos.
2.3) Si quienes solicitaren la instalación o la adaptación de la infraestructura al propietario fueren, los arrendatarios, será a su costa el gasto que aquéllas representen. En este último caso, al concluir el arrendamiento, la infraestructura instalada o adaptada quedará en el edificio a disposición de su propietario.

3) Que la Comunidad decida no adaptar las antenas a la TDT: En tal caso hay que tener en cuenta en primer lugar los dos supuestos en que es obligatoria la adecuación: a) Que el número de antenas instaladas, individuales o colectivas, para la prestación de servicios, sea superior a un tercio del número de viviendas y locales. En este caso, aquéllas deberán ser sustituidas, por una infraestructura común de acceso a servicios de telecomunicaciones. b) Que la Administración competente, de acuerdo con la normativa vigente que resulte aplicable, considere peligrosa o antiestética la colocación de antenas individuales en un edificio.
Si no se dan estos supuestos cualquier copropietario de un edificio en régimen de propiedad horizontal o, en su caso, cualquier arrendatario de todo o parte de un edificio tendrán derecho, a su costa y en caso de que no exista una infraestructura común en el mismo, a instalar ésta.

NORMATIVA APLICABLE:

Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos

Ley de Propiedad Horizontal

Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero, sobre infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación

MODELOS DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO ( y 3)

En esta tercera parte vamos a examinar distintas cuestiones, no tratadas anteriormente, que deben aparecer en el clausulado de los contratos o pueden ser objeto de pacto expreso en los mismos

LA FIANZA

Es obligatoria la entrega de una fianza en metálico de una mensualidad de alquiler en los arrendamientos de vivienda y de dos en los demás casos.

La fianza legal debe depositarse en la oficina pública que corresponda en cada Comunidad Autónoma.

Puede pactarse el modo de actualizar esa fianza cumplido el quinto año de vigencia del arriendo. Si no existe ese pacto se actualizará del mismo modo que el alquiler.

Pueden acordarse garantías complementarias en dinero, aval personal , aval bancario o cualquiera otra forma.

ENAJENACION DE LA VIVIENDA ARRENDADA

Las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al derecho de tanteo y retracto , en cuyo caso el arrendador deberá comunicar al arrendatario su intención de vender la vivienda con una antelación mínima de treinta días a la fecha de formalización del contrato de compraventa

NECESIDAD DE LA PARTE ARRENDADORA

Solo se podrá exigir la entrega de la vivienda arrendada denegando la prorroga forzosa  al arrendatario. La vivienda deberá ser ocupada por quien invoque la necesidad en el plazo de tres meses, desde la extinción del contrato, de no ser así deberá reintegrar al inquilino en la vivienda e indemnizarlo.

GASTOS GENERALES

Es válido el pacto de que los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización y que correspondan a la vivienda arrendada o a sus accesorios, sean a cargo del arrendatario.

Para su validez, este pacto deberá constar por escrito y determinar el importe anual de dichos gastos a la fecha del contrato.

El pacto que se refiera a tributos no afectará a la Administración.

LA PERMUTA

En la situación actual del mercado inmobiliario pudiera recurrirse a esta institución jurídica de tan antigua solera como solución o intento de ello en determinados supuestos.

El concepto de permuta aparece en el art. 1538 del Código Civil como un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra.
La permuta puede ser pura si los bienes objeto del trueque tienen el mismo valor o con suplemento de metálico compensatorio de la diferencia de valor.

Como queda dicho, en determinados supuestos puede ser un sistema recomendable, así por ejemplo:
a) Personas que por distintas razones –disminución de necesidades de vivienda, pérdida de poder adquisitivo etc.- se ven en la tesitura de mudarse a una vivienda de menor valor económico que la que tienen.
b) Aquellos que por razones contrarias a las anteriores –aumento de necesidades familiares, mayor poder adquisitivo etc.- desean ir a una vivienda de superiores características a la que poseen.
c) Quienes por razones laborales, profesionales o familiares está abocados a un cambio de vivienda urgente.

Es evidente que la mayor ventaja de la permuta en estos casos hay que referirla, en términos coloquiales, al repetido dicho “matar dos pájaros de un solo tiro”, sobre todo en cuanto a la celeridad de la solución para quienes se ven agobiados por la imposibilidad de atender los pagos de su hipoteca.

Sin embargo en el aspecto económico, salvo el ahorro que pueda suponer hacerlo todo en una única escritura notarial en lo demás hay que tener en cuenta.
I.- En IRPF se producirá Ganancia y/o Pérdida patrimonial para ambos permutantes.
II.- En ITP ambas partes son sujetos pasivos obligados a tributar; si bien es cierto que puede ponerse en la escritura como valor del trueque el mínimo que permita la normativa.
III.- En IIVTU (plus valía municipal) también ambas partes son sujetos pasivos obligados a tributar.

MODELOS DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (2)

En esta segunda parte vamos a examinar los elementos objetivos inexcusables en un contrato de arrendamiento urbano: El OBJETO del mismo, inmueble sobre el que se constituye; el PRECIO, renta o merced que paga el arrendatario; la DURACION del arriendo.

OBJETO
El inmueble arrendado (piso, casa, local, nave, garaje etc.) ha de aparecer descrito en el contrato de manera que permita su perfecta identificación, sin riesgo de ser confundido con otro de la misma naturaleza y situación.
Mención especial merece la constancia de la referencia catastral, que exige la normativa fiscal.
Puede reseñarse así mismo la extensión superficial siempre que sea indiscutible.
Suele figurar en el contrato una declaración en virtud de la cual se afirma que el arrendatario ha examinado el objeto del contrato y lo encuentra de su total satisfacción. Para evitar posteriores controversias es conveniente que el arrendatario proceda, antes de firmar, a realizar ese examen y ponga de manifiesto, con constancia de ello, las deficiencias que observe.
Si la finca se alquila con muebles y enseres es muy recomendable que estén debidamente inventariados y que dicho inventario, firmado por ambas partes, se incorpore como anexo al contrato.

RENTA
Existe libertad de pactos en cuanto a la misma (art. 17.1 Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos), que solo se verá limitada por la normativa sobre VPO.
Puede establecerse el momento de su pago, a falta de esta mención se entiende que el pago ha de hacerse en los primeros siete (7) días de cada mes.
Así mismo puede reseñarse el lugar y forma de pago, si no se dice nada, será en metálico y en la finca arrendada
La actualización de la renta solo podrá llevarse a cabo si existe pacto expreso en el contrato, y no podrá exceder de la aplicación del IPC.

DURACION DEL ARRENDAMIENTO
Hay que hacer dos puntualizaciones que aunque pueden parecer de Perogrullo la realidad es que todavía hay quien no se ha enterado: a) En la actualidad no se pactan arrendamientos que por ley sean de duración ilimitada. b) No es conveniente pactar duración indefinida, esa cláusula implica la aplicación de lo previsto en el Código Civil: Duración de un año si la renta se paga por años; un mes si se paga por meses y un día se paga por día.
En materia de duración existe libertad de pactos, salvo el imperativo legal de que en el arrendamiento de vivienda el inquilino goza del derecho irrenunciable de prorrogar el arriendo si lo desea hasta hacerlo durar cinco años o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, con la única excepción de que el arrendador tenga necesidad de esa vivienda durante el plazo de prórroga forzosa.

Se puede pactar el importe de la indemnización para caso de desistimiento del inquilino,  consistente en una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización.
Se podrá pactar que la enajenación de la vivienda extinguirá el arrendamiento, si bien el adquirente deberá en todo caso soportar el arrendamiento hasta que cumpla los cinco años desde su firma inicial,  o siete años si el arrendador anterior fuese persona jurídica.

IJALBA, un vino envidiable y envidiado

No me considero con conocimientos enológicos suficientes para juzgar la bondad del vino con la denominación VIÑA IJALBA, cuya evidente calidad se desprende del interés suscitado por la utilización de dicho apellido familiar por otro bodeguero, intentado aprovechar el “tirón” de esa marca.

En ese sentido una entidad denominada “Santiago Ijalba S.A.” constituida en 1998 comenzó a utilizar subrepticiamente su denominación social como signo distintivo en sus productos dentro del sector vinícola viéndose obligado al titular de la marca IJALBA a instar un procedimiento judicial contra el infractor, procedimiento que terminó con sentencia de la AP de la Rioja que en fecha 13 de mayo de 2002, declaraba confirmando la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Logroño:
PRIMERO.- Que la mercantil demandante –Viña Ijalba S.A. ostenta frente a los codemandados un derecho exclusivo sobre el signo distintivo "Ijalba".
SEGUNDO.- Que la adopción y uso por parte de la mercantil codemandada de la denominación social "Santiago Ijalba SA", inscrita registralmente, no constituyen en sí mismos actos de violación de los derechos de propiedad industrial correspondientes a la entidad actora.
TERCERO.- Que la mercantil codemandada "Santiago Ijalba SA", en cuanto que usa su denominación social como nombre comercial y rótulo de establecimiento, infringe los derechos de exclusiva que ostenta la empresa actora sobre sus marcas y nombre comercial registrados, constituyendo un acto de competencia desleal

En consecuencia, debo condenar y condeno a los codemandados a estar y pasar por las precedentes declaraciones y, en concreto, a la mercantil "Santiago Ijalba SA":
PRIMERO.- A cesar inmediatamente en el uso de su razón social como nombre comercial y rótulo de establecimiento, absteniéndose en lo sucesivo de su empleo en tal forma
SEGUNDO.- A retirar del tráfico económico cuantos productos, envoltorios, material publicitario, etiquetas o cualesquiera otros documentos supongan el uso de su razón social como nombre comercial o rótulo de establecimiento.
TERCERO.- A indemnizar en 150.000 pesetas a la sociedad actora
CUARTO.- A publicar a su costa el fallo de esta sentencia, una vez firme en Derecho, en dos periódicos, uno de tirada nacional y otro que se publique en Logroño.

Como puede observarse la sentencia es contundente y explícita en cuanto a la condena del uso abusivo de una marca de vino, aunque sea de forma indirecta, por quien no ostenta su titularidad, sin embargo en el pronunciamiento SEGUNDO deja, a nuestro juicio, abierto un portillo a una utilización no deseada y hasta cierto punto abusiva de la denominación social, basada en un apellido, induciendo a error a los consumidores de la marca registrada y amparada por ese apellido familiar.
Cabe afirmar además que ese posicionamiento a favor de la utilización sin trabas de denominaciones sociales basadas en apellidos ha sido corregido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido siguiente -Sentencia del Tribunal Supremo 10/07/2008-:
La utilización del apellido como signo distintivo constitutivo de una marca o de un nombre comercial, o como denominación social, habrá de ajustarse a la legislación establecida al respecto, porque no puede utilizarse libremente, sino solamente unido a otras palabras de fantasía que lo hagan distinguirse suficientemente para evitar el riesgo de confusión y competencia ilícita con quién logró el acceso prioritario al Registro (SS., entre otras, 13 dediciembre de 1.963 -"Codorniú"-; 3 de marzo de 1.967 -"Arisó"-; 13 de mayo de 1.996 -"Giró" y "Manuel Giró"-) Por otra parte, el art. 33.1 a) Ley de Marcas 32/1.988 establece que los terceros podrán sin consentimiento del titular de la marca registrada utilizar en el mercado su nombre completo y domicilio, pero es preciso que se haga de buena fe y no constituya uso a título de marca, y en el caso la utilización lo es como marca. (...)Finalmente, en lo que atañe a la denominación social es aplicable la doctrina jurisprudencial sintetizada en la Sentencia de 18 de mayo de 2.006 , que reconoce la facultad de pedir por parte del titular de una marca o nombre comercial prioritario la modificación de la denominación social posterior, cuando hay identidad o similitud en las denominaciones y semejanza en las actividades, de modo que se crea para los consumidores un riesgo de confusión sobre los productos, o de asociación, como manifestación del error o confusión acerca de la procedencia empresarial, si bien la modificación de la nomenclatura social debe limitarse al vocablo o vocablos que producen la confundibilidad.

¿Son responsables los caseros de sus inquilinos molestos?

A primera vista y teniendo en cuenta lo previsto en el art. 7.2 de la LPH, que prohíbe la actividad molesta tanto al propietario como al ocupante, parece que la respuesta ha de ser afirmativa. Sin embargo hay que establecer distintas matizaciones, conforme señala la SAP de Barcelona de 13 de junio de 2007.

En primer que no todas las actividades que provocan una inmisión a los vecinos pueden ser, no obstante, cesadas a instancias de éstos ni pueden comportar la sanción -Privación del uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años- que el art. 7 LPH prevé.
Se ha de tener en cuenta que incluso la Ley 13/1990 de 9 de julio (de la Generalitat de Catalunya) impone a los propietarios la obligación de tolerar las inmisiones que sean inocuas o causen perjuicios no sustanciales, e incluso los sustanciales en determinados supuestos.

En segundo lugar, no todas las actividades subjetivamente molestas pueden incluirse en el supuesto previsto en el art. 7 LPH, sino que es necesario un cierto grado de objetividad dado que, en régimen de propiedad horizontal, deben armonizarse los derechos de cada propietario sobre los elementos de propiedad separada, susceptibles de aprovechamiento independiente, con la ineludible independencia objetiva y recíprocas limitaciones derivadas de la unidad física del edificio.

Sin dejar de tener muy presente la definición que de actividad molesta da el Decreto 2414/1961, no es posible hacer una calificación de las actividades incómodas o molestas de forma apriorística sino que debe examinarse la manera en que se ejercitan en cada caso concreto, partiendo, pero, de criterios de objetividad.

Para determinar esos criterios de objetividad, cabe afirmar:
1.- La determinación de si una actividad es molesta corresponde a los Tribunales en cada caso.
2.- La Ley de Propiedad Horizontal parte de la exigencia de que las actividades inmorales, peligrosas, incómodas e insalubres se lleven a cabo en el interior del inmueble de modo notorio, teniendo sentado el Tribunal Supremo que la base de la notoriedad está constituida por "la evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad" (S. 20 de abril de 1967 ), por lo que no basta uno o varios actos concretos, singulares o determinados más o menos incómodos o molestos, sino que es necesario además de cierta intensidad, que tales actos permanezcan a una misma serie y se realicen con cierta continuidad
3.- El comportamiento molesto e incómodo basta que sea desagradable para cualquiera que habite en el inmueble o haya de permanecer en él, sin que sea necesario que sea insufrible o intolerable, pero que suponga una afectación de entidad a la pacífica convivencia.
4.- La actividad incómoda debe causar una alarma social en el entorno de la vivienda o local, correspondiendo a quien la alega la prueba de tal alarma, sosteniéndose por la jurisprudencia que es notoriamente incómodo lo que perturba aquello que es corriente en las relaciones sociales (Sentencia del Tribunal Supremo 16 de julio de 1994).

En resumidas cuentas:

a) La Comunidad puede demandar al condueño.
b) El arrendador puede instar la resolución del arriendo por actividades molestas del inquilino.
c) Las molestias tienen que ser objetivas, notorias, que causen alarma social en la vivienda y declaradas como tales por el Juez.

d) No es preciso que sean insufribles o intolerables.

MODELOS DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (1)

Aunque no comparta la idea de que para contratar un alquiler basta descargarse un modelo y rellenarlo – ver Zapatero a tus zapatos- como no parece posible luchar contra la evidencia puede ser interesante un estudio del contenido habitual de esos modelos, para que, quien tenga interés, sepa al menos el significado, importancia y trascendencia de lo que firma. No es preciso reiterar la conveniencia de que todo vaya por escrito, nada de pactos verbales, y si es conveniente o no usar la plantilla oficial timbrada para un contrato de arrendamiento. En este primer trabajo vamos a examinar el encabezamiento del documento: 

DATA 

Esta compuesta por el lugar y fecha del otorgamiento. Cabe decir que su constancia no es inexcusable como ocurre en determinados documentos mercantiles –pagarés, letras de cambio etc.- en los que la ausencia de este dato puede tener efectos muy perniciosos. En el arrendamiento cabe deducir la fecha de su creación por otros medios. Sin embargo es absolutamente recomendable su constancia, ello permitirá determinar la duración del contrato y de sus prórrogas, la fecha en que deben practicarse los preavisos y cualquier otra circunstancia que dependa del transcurso del tiempo y necesite calcular los plazos o términos transcurridos. 

COMPARECIENTES 

Al tratarse de un contrato bilateral aparecen dos partes, en términos generales hay que subrayar la necesidad de que las partes del contrato queden perfectamente identificadas: Nombre y apellidos, estado civil y mención de que son mayores de edad, en las personas físicas; Razón social en la personas jurídicas, en cuyo caso se deberá identificar perfectamente a la persona que firma en su representación y el título en que lo hace –apoderado, administrador etc.-; Domicilio en el que deben ser requeridas o notificadas en caso de necesidad; NIF o CIF. Aparte de lo dicho es conveniente tener en cuenta los siguiente supuestos 

PARTE ARRENDADORA Si la finca arrendada es una copropiedad es conveniente que firmen todos los condueños o que quien firma manifieste y acredite que lo hace en su nombre y en el resto de los copropietarios. En el caso de personas jurídicas o de otros administradores o apoderados es conveniente exigir que acrediten esa condición documentalmente, de modo que permita al inquilino cerciorarse de sus facultades a la hora de dirigir notificaciones, requerimientos o reclamaciones a la propiedad. En el caso de que se trate de propiedades en usufructo hay que tener en cuenta que el contrato ha de ser otorgado por el usufructuario. 

PARTE ARRENDATARIA Cuando los arrendatarios firmantes del documento sean mas de uno es conveniente determinar en el contrato si la responsabilidad de los arrendatarios frente al arrendador es solidaria o mancomunada; las condiciones para el desistimiento anticipado de alguno de ellos; la posibilidad o no de sustituir alguno de los arrendatarios o incorporar nuevos durante la vigencia del contrato. 

 Por último es conveniente insertar una mención del siguiente tenor, para evitar controversias sobre las cuestiones antes expuestas: Ambas partes, en la calidad en que intervienen, se reconocen recíprocamente, de manera libre y espontánea, plena capacidad para obligarse en los términos pactados en este documento

¿Son intocables los inquilinos morosos con niños?

Desde el punto de vista jurídico parece una pregunta carente de sentido, sin embargo si leemos las consultas que se plantean en los foros de esta materia, por ejemplo aquí, con frecuencia aparecen inquilinos morosos que hacen esta consulta con la secreta confianza de que el hecho de tener a su cargo niños pequeños evitará el desahucio aunque no paguen el alquiler.

Lo cierto es que ni la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos, ni la LO1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor contemplan un supuesto que permita defender la posibilidad no ya de enervar/detener un desalojo sino ni siquiera posponer la fecha de lanzamiento acordada por el Juzgado.

La razón ultima de este gratuito criterio puede conectarse con la desnaturalización que ha sufrido el arrendamiento de fincas urbanas en España durante muchos años, que transformó al casero en un ente de la beneficencia, al no permitirle, con base en la carestía de la vivienda, adecuar los alquileres a la pérdida de valor adquisitivo por efecto de la inflación y a mantener al inquilino y sus descendientes en el uso de la vivienda arrendada, transformando un contrato temporal por naturaleza en un contrato de duración ilimitada en el tiempo.

También puede basarse el criterio en un errónea interpretación de una posición doctrinal del Tribunal Supremo, en la actualidad abandonada, en virtud de la cual la situación jurídica creada por efecto de la separación matrimonial, y en apoyo del interés de los menores que debe ser protegido estimaba que la sentencia de separación constituía un titulo que revalida la cesión del uso y disfrute de la vivienda familiar al cónyuge a quien se le atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, calificándolo como un derecho real oponible erga omnes, sin embargo en el presente la jurisprudencia del TS ha cambiado y hoy en día se mantiene una tesis diametralmente opuesta cual es la no afección del procedimiento matrimonial a quienes no son parte del mismo.

En definitiva no cabe oponer a un lanzamiento judicial por falta de pago la necesidad de vivienda de menores de edad que convivan con el desahuciado por morosidad en el pago de los alquileres.

LAS OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

Suele ser una opinión mas o menos extendida entre los caseros que en el contrato de arrendamiento de vivienda la única obligación que permanece durante toda la vida del arriendo es la del inquilino de pagar el alquiler.

Sin embargo hay que subrayar lo erróneo de este criterio ya que el arrendador mientras existe el arriendo permanece sujeto a dos obligaciones de notoria importancia:

1) Realizar, sin derecho a elevar por ello la renta, todas las reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, salvo cuando el deterioro sea imputable al arrendatario (Art. 21 Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos y 1554,2º Código Civil)

2) Mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato (Art. 1554,3º Código Civil)

Algunos ejemplos obtenidos de sentencias de distintos Tribunales pueden ilustrar esta afirmación:

Las obras a realizar son estrictamente las de reparación propiamente dichas, esto es, aquéllas que se proponen el cuidado de la permanencia y subsistencia del objeto locado, o que tratan de corregir los desperfectos que procedan del desgaste natural que el mero transcurso del tiempo ocasione obligación de reparar que por tanto no cabe confundir con el de construir o reedificar.(SAP Asturias 10/10/2000)

El recurrente en su condición de propietario de los locales de la casa de referencia, cuyos demás locales han quedado vacíos y libres de arrendamientos, ha concentrado su interés en la liberación del arrendamiento subsistente haciendo todo lo posible para presionar a los arrendatarios para que abandonen su local de negocio, recurriendo para ello a un sinfín de molestias e incomodidades para aquéllos que inciden y afectan al local y acceso del mismo, lo que comporta y supone una vulneración frontal del derecho de los arrendatarios al goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo de duración del contrato, tal como dispone específicamente el n.º 3 del tan repetido artículo 1554 del Código civil y con carácter más genérico para quienes son poseedores el articulo 446 del propio Cuerpo legal, a cuyo tenor "todo poseedor -y los arrendatarios recurridos lo son- tiene derecho a ser respetado en su posesión" (...) los arrendatarios al negarse a abandonar el local arrendado desdeñando la generosa oferta hecha a tal fin por el propietario, pues en el plano estrictamente jurídico resulta que aquéllos, es decir los arrendatarios, se limitan en el presente procedimiento a exigir el respeto y reconocimiento de sus derechos arrendaticios, razón por la cual no cabe entender ni apreciar exceso o abuso propiamente dicho en el ejercicio de los derechos que como arrendatarios ostentan en la correspondiente relación arrendaticia. (Sentencia del Tribunal Supremo 1/2/1987)

La pretensión de indemnización por los perjuicios causado por la inhabitabilidad de la vivienda ha de ser rechazada, tal y como, acertadamente, se expresa la sentencia recurrida cuando afirma y se apoya en la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, extremadamente restrictiva con relación a las reclamaciones sobre perjuicios, en cuanto que viene exigiendo una clara constatación y prueba de su existencia, sin la cual no es viable una fijación en la fase de ejecución de la sentencia, sino que, viene exigiendo, que las bases de la determinación de los perjuicios se establezcan de forma clara en la fase declarativa del procedimiento (SAP Zamora 14/04/2000)

Las obras necesarias de reparación cuya ejecución ahora se reclama, tienen, según dictamen pericial contradictorio, su origen, precisamente, en la remodelación de la que fue objeto el edificio y fueron causadas en el curso de la misma, sin que de dicho informe se desprenda una actuación negligente del inquilino, por demás, totalmente ajeno a dicho proceso rehabilitador. No puede, tampoco, olvidarse que a la presente demanda precedió un acto de conciliación en parecidos términos reclamatorios a los actuales, lo que hubiera debido llevar a los accionados a una actitud más activa y diligente que la desplegada, en lugar de dejar de comparecer al llamamiento judicial permitiendo que la conciliación finalizara con la declaración rituaria de "intentada sin efecto". En tales condiciones no puede hablarse de desconocimiento e ignorancia de la realidad física de la vivienda y de la deficiencias que presentaba hasta el punto de hacerla inhabitable.(SAP Baleares 14/12/1999)

La existencia y entidad de los ruidos son puestos de manifiesto tras una inspección municipal en la que así se consigna, actuación oficial que necesariamente comporta un principio de prueba sobre la realidad de la perturbación (...)por otra, es absurdo que, para resolver un contrato de arrendamiento y trasladarse a vivir al piso superior, abonando una renta superior a la vigente, se monte, durante mas de la mitad del tiempo de vigencia del arriendo, una supuesta confabulación justificativa de la resolución del inicial contrato de arrendamiento. ( (SAP Madrid 9/03/1998)

Percibió puntualmente las rentas pero se despreocupó del mantenimiento del arrendatario en el goce pacífico del objeto arrendado, que no reunía, hasta que se instala la bañera y el bidé, que, por cierto, no funciona, las mínimas condiciones, reiteramos este extremo por creerlo importante, de habitabilidad (...) A finales del siglo XX no puede configurarse una vivienda, que merezca tal nombre, sin la dotación mínima de elementos sanitarios en el aseo o baño, que satisfagan las necesidades elementales de cualquier persona. No estamos ante obras de ornato, que hagan más confortable el uso de la vivienda, sino ante la instalación de bañera y bidé (SAP Madrid 27/09/1995)

LA OBEDIENCIA MILITAR HOY

Ayer, en el popular debate televisivo “El gato al agua” se presentó al general Fernández Monzón como experto en temas militares. Este señor en un momento del coloquio manifestó que la disciplina militar está por encima de todo, incluso del honor; la consecuencia inmediata de esta contundente afirmación es considerar que el militar está sujeto a la obediencia ciega a sus mandos.

Sin embargo esta aseveración, que fue hecha taxativamente y sin paliativos por alguien que comparecía como entendido en la materia y desde luego no matizó que se tratara de su opinión personal, es objetivamente errónea por carecer de apoyatura jurídica y puede acarrear consecuencias graves al militar que pretenda aplicarla, acogiéndose a ella, por cuanto:

A) La obediencia militar no aparece en el Código Penal Militar como circunstancia que exima de responsabilidad antes bien se declara: No se estimará como eximente ni atenuante el obrar en virtud de obediencia a aquella orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes o usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución (art. 21) Y ya en la exposición de motivos de este Código se había manifestado: El problema de la obediencia se resuelve al margen del viejo concepto de una ciega obediencia para exigir al inferior que obedece una especial diligencia para que sus actos no comporten la manifiesta comisión de ilicitudes. La fórmula que figura en este Código Penal Militar no difiere de la establecida por las Reales Ordenanzas, a fin de evitar confusiones y de puntualizar bien su adecuación al texto constitucional.

B) En todo caso el militar ha de tener en cuenta: Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitución y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas. En todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión. Este precepto que ya se encontraba explícito en las Reales Ordenanzas aprobadas por la Ley 85/1978 aparece asimismo en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar y en el Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.