La Dación en pago

A la vista de las manifestaciones del Ministro sr. de Guindos, la actualidad del concepto es evidente.

Ante todo cabe subrayar que el Ministro ha hablado de la implantación de un Código de Buenas Prácticas voluntario a adoptar por el sector financiero, por lo tanto habrá que estar a la expectativa del alcance de esa medida.

Entre tanto puede ser interesante exponer de modo resumido los aspectos teóricos de la dación en pago.

Si bien en el Código Civil no aparece con esta denominación, lo cierto es que entre las formas de extinción de las obligaciones –art. 1156-, y como una subespecie del pago, pago por cesión de bienes, dicho Código Civil establece que el deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas –art. 1175-.

Está facultad sufre sin embargo una importante limitación en el párrafo siguiente: Esta cesión, salvo pacto en contrario, sólo libera a aquél de responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos.

Puesto que en la misma se admite el pacto en contrario ello ha propiciado que la doctrina jurisprudencial haya elaborado la siguiente distinción:

La datio pro soluto (dación en pago) y la datio pro solvendo (dación para el pago).

La primera constituye un acto en virtud del cual el deudor trasmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular.

La segunda que sería la prevista en el párrafo antedicho se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquéllos al pago de las deudas contraídas por el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, puesto que, salvo pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito a que no hubiese alcanzado el importe líquido del bien o bienes cedidos en adjudicación.

Es evidente que cuando se trata de una deuda, garantizada con una hipoteca sobre la propia vivienda, que el deudor no puede afrontar y el valor de mercado de esa vivienda es inferior a la deuda, no cabe otra solución en justicia que la primera opción.

Conviene recordar que en tal sentido, -la equidad de esa interpretación-, se han pronunciado ya distintos tribunales, empezando por el Auto de la Audiencia de Navarra, que consideró como fundamento para considerar que se había producido auténtica dación en pago (datio pro soluto) la responsabilidad moral del acreedor en la valoración excesiva de la finca que garantizaba su crédito.

Opción de compra en alquiler de ‘renta antigua’

La Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de veintitrés de enero de dos mil doce, confirma la del Juzgado y condena al demandado a que deje libre, vacua y expedita, a disposición de la actora y sin derecho de ninguna clase de indemnización, la vivienda objeto de la presente litis, con apercibimiento de que si así no lo hace, se precederá a su lanzamiento.

Se trata de un arrendamiento en el que al fallecimiento de la inquilina el demandado afirma que cumplió el plazo de los dos años de convivencia con la arrendataria para subrogarse en el contrato y que el ejercicio de su tía abuela de la opción de compra antes de fallecer, que se adquiere por él al heredarla, le confiere el derecho de subrogación en el contrato, solicitud de compra a la que la actora hizo caso omiso.

La AP rechaza ambas alegaciones considerando que:

1.- El demandado, al ser sobrino nieto de la arrendataria, no se encuentra entre los familiares a los que la Ley de Arrendamientos Urbanos atribuye el derecho de subrogación. La disposición transitoria segunda B.4 LAU 1994 , resulta clara en la limitación de las personas que pueden acceder a ese derecho, lo cual convierte en irrelevante si el demandado estuvo o no viviendo dos años con la arrendataria, pues nunca dispuso del derecho a subrogarse en el contrato.

2.- Menos sentido tiene alegar como fundamento al derecho de subrogación que el demandado hubiese heredado a su tía abuela, pues además de no ser cierto que haya adquirido un derecho de opción de compra, pues se extinguió con el arrendamiento cuando la inquilina falleció, en nada afecta al hipotético derecho de subrogación. Es más, sólo sería concebible entender que dispone del derecho de opción si antes se ha subrogado, pero nunca al revés, pues aquél viene dado por la condición de arrendatario a la que no accedió el demandado.

Sin duda se trata de una argumentación sólida y sin posible recurso, sin embargo cabe destacar un importante dato el arrendador ha tardado CUATRO AÑOS en obtenerla.

Discapacidad física y ascensor

Sin juzgar acerca de la solidaridad entre convecinos, en determinadas comunidades de propietarios puede darse el caso de que al ser las personas mayores y/o discapacitadas minoría les sea imposible obtener un acuerdo para instalar ascensor, aunque éste sea la única forma de eliminar las barreras arquitectónicas del edificio.

La lectura de dos sentencias, relativamente recientes, una del Supremo y otra de Audiencia Provincial apuntan dos posibles soluciones.

La Audiencia Provincial de Madrid (s. diecisiete de octubre de dos mil once) confirma la sentencia del Juzgado de Instancia que admitiendo la tramitación del proceso de equidad, estima la solicitud de instalación de ascensor en la finca.

Considera la Audiencia que a la hora de efectuar esa ponderación propia del juicio de equidad, no puede prescindirse de que la finalidad perseguida por la demandante de este procedimiento, es la plena integración y el disfrute de personas con discapacidad de los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal; la situación de disminución física de varios residentes en el inmueble y la dificultad de acceso a dicha utilización ha quedado acreditada y ni siquiera se discute por los contradictores, por lo que su pretensión tiene perfecto encaje en la filosofía que preside la regulación especial de la propiedad horizontal:

Cuando se concibe el derecho positivo en función del derecho natural, es lograr un orden de convivencia presidido por la idea de la justicia, la cual, como virtud moral, se sobrepone a la realidad de los hechos como a las determinaciones del legislador, que siempre han de hallarse limitadas y orientadas por ella.

En definitiva, sin entrar en la procedencia de la instalación por razones de estricta legalidad, que no han sido planteados en este procedimiento, entendemos que sí existen razones de equidad, más que suficientes para acoger la solicitud inicial, tal como acordó la juzgadora de primera instancia.

La segunda solución está basada en la posibilidad de acordar la instalación del ascensor con cargo y para uso exclusivo de los vecinos que acuerden esa instalación, eximiendo del pago y porhibiendo el uso a los que voten en contra, el Tribunal Supremo en sentencia de ocho de Noviembre de dos mil once, considera procedente ese acuerdo y sin embargo no admite que posteriormente pueda ser modificado por otro de la misma Comunidad de Vecinos, extendiendo el pago a todos, salvo que ese último acuerdo se adopte por unanimidad.

La necesidad del arrendador en un alquiler de ‘renta antigua’

La AP de León en sentencia de dieciséis de enero de dos mil doce revoca la del Juzgado y estima la necesidad de la arrendadora declarando resuelto el arriendo y condenando a la arrendataria demandada, a estar y pasar por tal declaración y a que en término legal, desaloje el inmueble a que este juicio se contrae, dejándolo libre, vacuo y a la total y entera disposición de la actora, con apercibimiento que de no verificarlo será lanzado a su costa, con expresa imposición a dicha demandada de las costas causadas en primera instancia.

La Audiencia rechaza la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, apreciada por el Juzgado de instancia, por considerar que en el anterior Juicio de Cognición tramitado bajo el núm. 149/83, y el posterior Juicio de Cognición tramitado bajo el núm. 425/96 se da la identidad subjetiva -los litigantes son los mismos-, y la de cosas, por el contrario, en contra de lo apreciado por la juzgadora de instancia, no cabe afirmar que se de identidad en cuanto a la causa de pedir pues en la demanda origen de estos autos la demandante-recurrente apoya su pretensión en el hecho de que como consecuencia de haberse declarado extinguidas las pensiones alimenticias fijadas a favor de los hijos mayores de edad que con ella convivían y señalada en su favor una pensión compensatoria por importe únicamente de 250 euros, su capacidad económica se ha visto seria y sustancialmente afectada hasta el punto de verse en la imposibilidad de abonar la renta del piso que tiene alquilado.

En cuanto al fondo de la cuestión la Audiencia señala:

En primer lugar debe señalarse que aunque las causas de resolución deben ser interpretadas y analizadas con rigurosidad dado el carácter restrictivo que a las misma se les da por la jurisprudencia a fin de evitar situaciones abusivas o antisociales del ejercicio del derecho (artículo 7 del Código Civil), la función social de la propiedad, desaparecidas las circunstancias que determinaron la protección del inquilino a ultranza, determina que quien es titular del dominio deba ser protegido cuando trate de recuperar el bien arrendado, primando en caso de conflicto las necesidades del arrendador sobre las del arrendatario siempre y cuando aquél precise para sí el uso de la vivienda ocupada a cuyo efecto el artículo 114, causa 11, en relación con los artículos 62 y 63 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 faculta al arrendador para instar la denegación de la prórroga forzosa cuando concurran alguno de los supuestos que el artículo 62 de la Ley de Arrendamientos Urbanos señala.

El concepto de necesidad el mismo ha sido perfilado y matizado por la jurisprudencia, en el sentido de que por necesario ha de entenderse no lo forzoso, obligado o impuesto por causas ineludibles, sino lo opuesto a lo superfluo, siempre que se encuentre por encima de la mera comodidad, definiéndose como lo equidistante entre lo obligado "estricto sensu" y lo que es mera conveniencia. Y es lo cierto que en el presente caso no puede calificarse de arbitraria, caprichosa o de mera comodidad o conveniencia la razón alegada para la ocupación que se pretende siendo que el deseo de la actora de residir en su vivienda responde a una necesidad amparada en derecho, que no se ve neutralizada por la circunstancia de que habite otra alquilada, pues la verdadera necesidad consiste en la legítima aspiración de la demandante de pasar de una relación arrendaticia a otra de propiedad, ya que a nadie se le puede obligar a vivir pagando el alquiler de una vivienda cuando es dueño de otra vivienda, aunque esta otra vivienda esté arrendada a otra persona, en este caso, la demandada.

Por todo ello es claro que concurre causa de necesidad en la demandante, al carecer de otra vivienda en propiedad y residir en una vivienda alquilada de la que, además, ha sido desahuciada

Comunidad de vecinos: Cerramiento de terrazas

El Tribunal Supremo, sentencia 9 de enero de 2012, casa y anula las sentencias anteriores -1ª instancia y Audiencia-y  reitera como doctrina jurisprudencial que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma.

Tanto el Juzgado de 1ª Instancia como la Audiencia habían desestimado la demanda por la que varios copropietarios de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal solicitaron que se declarase la ilegalidad de las obras llevadas a cabo por una copropietaria consistentes en el cerramiento de su terraza, por no haber obtenido la autorización unánime de la comunidad.

Se consideró para esa desestimación que si bien el cerramiento afectaba a un elemento común, en la fachada del edificio existían otros cerramientos similares desde el año 1989, respecto a la que ninguna acción tendente a su retirada se había iniciado, por lo que la acción ejercitada en el pleito suponía un trato desigual de los demandantes hacia la copropietaria demandada. Además valoró que el cerramiento no suponía una alteración llamativa del aspecto exterior de la fachada del edificio.

Sin embargo el Tribunal Supremo estimando el recurso considera que sin embargo, la vulneración del principio de igualdad no puede sustentarse únicamente en la existencia de un supuesto similar, porque, como expone la Audiencia Provincial, tampoco ha sido consentido por la comunidad de propietarios, pues, del mismo modo que las obras efectuadas por el recurrente, también las ejecutadas con anterioridad en la fachada del edificio, han sido objeto de impugnación. El hecho de que la parte demandante no haya reaccionado con la misma celeridad para exigir la retirada de obras realizadas en elementos comunes sin el consentimiento unánime de los copropietarios, no es base suficiente para imponer a la comunidad de propietarios la validez de los cerramientos ejecutados. En definitiva la supuesta desigualdad que supondría exigir al recurrente que repusiera la fachada a su estado anterior, es artificiosa pues no se funda en criterios objetivos ni razonables.

Se puede concluir que el cerramiento llevado a cabo por otros copropietarios en el año 1989, ha sido consentido tácitamente por parte de la comunidad de propietarios, por lo que con esta demanda los demandados están actuando en contra de sus propios actos. Sin embargo este consentimiento nunca ha existido, como se revela de la prueba practicada, motivo por el que la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS de 20 de noviembre de 2007 o 23 de octubre de 2008 ,entre otras.

Las obras realizadas por la parte demandada en su terraza no son válidas al quedar afectado un elemento común, como es la fachada del edificio, y al haber sido ejecutadas sin el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios. Por ello, declaradas la ilegalidad de las obras, la parte demandada debe proceder a su retirada, devolviendo la configuración de la vivienda a su estado original, con el apercibimiento de que podrá ser retirada a su costa en el caso de no hacerlo

Negligencia médica por falta de conocimiento informado

El Tribunal Supremo -sentencia veintisiete de Diciembre de dos mil once-declara no haber lugar a la reclamación contra un Centro Sanitario y un cirujano de 155.278,24 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos tras una intervención quirúrgica de hernia discal.

Se basa la reclamación en la alegación de un deficiente consentimiento informado que le impidió conocer los riesgos de la intervención así como en una mala praxis médica en el tratamiento de la hernia discal y su posterior intervención quirúrgica.

Se invoca infracción, entre otros, de:

Los artículos. 2, 4, 8, y 10 de la ley 41/2002:

El artículo 5.1 c) de la Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones sanitarias.

El artículo 2.1, d) de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

Los artículos 15, 17 y 18 de la Constitución.

El Tribunal Supremo considera que tan variada y heterogénea cita de normas se complementa a lo largo de su exposición con citas inadecuadas al recurso, como la del artículo 218 de la LEC , sobre motivación, o la referente a la carga de la prueba y a la valoración de la prueba documental y testifical, en un intento de hacer valer que no hubo información de las alternativas terapéuticas ni de los riesgos y complicaciones que podrían derivarse de la intervención a que fue sometida, en contra de lo que declara probado la sentencia.

Estima sin embargo que es hecho probado que hubo información previa del consentimiento de la paciente y si bien se produjo en un documento insuficiente puesto que no detalla de manera expresa las vicisitudes y circunstancias que acompañan a la intervención requerida que se pretende, tuvo conocimiento cierto y cabal de las circunstancias, complicaciones posibles, y todo tipo de vicisitudes que acompañan en este caso a una intervención de hernia discal.

La sentencia expone también los requisitos del consentimiento informado:

a) Debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente.

b) Obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial.

c) Debe hacerse de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

d) La información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente.

Diferencia entre contrato de agencia y mero corretaje mercantil

El Tribunal Supremo en sentencia de nueve de Noviembre de dos mil once estudia el supuesto de si en un denominado "Contrato de agencia para la venta en exclusiva" de 320 apartamentos de un edificio a construir, que no llegaron a construirse, se devenga la comisión con los documentos de reserva, 115 en total, suscritos por la demandante y los interesados en adquirir los apartamentos o por el contrario no nacía hasta que se firmaran los contratos privados de compraventa entre dichos interesados y la promotoraconstructora demandada, tesis de esta última acogida en las sentencias de ambas instancias sobre la base de calificar el contrato denominado de agencia como un contrato de mediación o corretaje.

Esta tesis es compartida por el Tribunal Supremo en atención a que:

Aunque en el correspondiente documento privado dicho contrato se denominara "Contrato de agencia para la venta en exclusiva", por su objeto no era propiamente un contrato de agencia ya que no se cumple la exigencia de la Ley de Contrato de Agencia que:
a) considera agente comercial a quien se encargue de manera permanente de negociar por cuenta del empresario la compra y venta de mercancías o de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del mismo
b) caracteriza la relación entre agente y empresario por su continuidad o estabilidad (de manera continuada o estable) y
c) no puede confundirse la 'estabilidad' de una determinada relación con la 'duración' de la actividad desarrollada a fin de ejecutar los pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso.

De lo anterior se sigue que pese a la denominación asignada por las partes al contrato litigioso, y por más que su cláusula novena se remitiera al régimen del Código de Comercio y la Ley de contrato de Agencia en lo no previsto en este contrato, es acertada la calificación de contrato de mediación o corretaje aplicada por la sentencia recurrida.

La consecuencia de tal calificación, es que su retribución dependiera de la perfección de los contratos de compraventa entre la promotora-constructora demandada y los interesados en adquirir los 115 apartamentos que firmaron las correspondientes hojas de reserva.

RESPONSABILIDAD DEL BANCO EN DOCUMENTO FALSO

El Tribunal Supremo, sentencia de dieciséis de Diciembre de dos mil once, ha condenado a una entidad bancaria a abonar a su cliente la cantidad de 117.000 dólares más intereses, gastos y costas, por negligencia en la comprobación de la firma que ordenaba una transferencia de cuenta a cuenta.

El hecho enjuiciado es una transferencia efectuada desde una cuenta de depósito de una sucursal bancaria de España a otra cuenta de un Banco suizo, sosteniéndose por el titular de la primera cuenta residente en USA que la orden de transferencia es falsa, no habiendo sido firmada por él, además de que existen errores en su primer apellido, y que no se expresa su número de pasaporte.

Ello da lugar a una acción de resarcimiento por el importe de lo anteriormente expresado.

Se estima la demanda en primera instancia en atención a que el Banco en su concepto de depositario, no prestó la diligencia que le era exigible y procedió a la transferencia de una cantidad elevada a una cuenta en Suiza, basándose únicamente en una orden remitida por mensajería que contenía diversas irregularidades y errores, y sin comprobar que procedía realmente del titular de la cuenta.

En apelación la Audiencia Provincial considera procedente el resarcimiento al perjudicado en atención a las siguientes razones:

a) La aplicación analógica (art. 4.1 Código Civil) del art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985, en cuanto dispone: El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa.

b) La existencia de una responsabilidad del Banco por un actuar culposo o negligente

c) Que no se ha probado conducta culposa o negligente del perjudicado

El Tribunal Supremo desestimando previamente los motivos alegados de infracción procesal confirma las sentencias anteriores por considerar no desvirtuados en modo alguno los aspectos fácticos de la anterior argumentación y que incluso cabría añadir otros datos significativos como que en ningún caso anteriormente el cliente había dado órdenes escritas de transferencia y que la de autos suponía la cancelación de la cuenta de depósito.

LOS FICHEROS DE MOROSOS ASNEF, RAI ETC. (2)

Como ampliación y complemento a lo ya expuesto en otro lugar parece de interés hacer un comentario a las consideraciones sobre este  tema desarrolladas por una sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011.

Los hechos son como sigue:

Una entidad bancaria incluye erróneamente durante largo tiempo el nombre del demandante en diferentes registros de solvencia patrimonial -los llamados registros de morosos (Asnef- Equifax, Badex y Badexcug) de forma totalmente injustificada e indebida, por ser inexistente la deuda.

El perjudicado después de obtener sentencias absolutorias reclama por el atentado contra su honor, dado el desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena que la inclusión en este tipo de registros comporta, le ha causado considerables perjuicios económicos derivados de la pérdida de credibilidad y buena reputación en el ámbito de las operaciones financieras y ha afectado seriamente a su salud, reclamando como indemnización por los daños y perjuicios causados, la suma total de 15 000 euros.

Tanto en instancia como en apelación es desestimada su demanda por considerar caducada la acción ejercitada por haber transcurrido el plazo de cuatro años legalmente establecido, ya que el demandante tuvo conocimiento de su inclusión en un fichero de morosos en el año 2001 no interponiéndose la demanda hasta el día 29 de mayo de 2008.

El Tribunal Supremo casa y anula esas resoluciones por considerar:

Es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr «desde que lo supo el agraviado», como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción.

En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010), si bien matizando que esto es así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida» ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007)

En el presente caso, de acuerdo con la anterior distinción, consideramos que los daños producidos por la inclusión indebida en uno de estos registros o ficheros de solvencia patrimonial tienen naturaleza de daños continuados, como lo demuestra el hecho de que la causa que origina la intromisión en el derecho al honor (la imputación de ser moroso) persista durante el tiempo en su eficacia potencialmente lesiva del honor ajeno hasta que no se cancela o se produce la baja del demandante en los citados registros, al margen de que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública (STS 24 de abril de 2009).

La reimplantada deducción por adquisición de vivienda

La medida acordada por el Real Decreto-ley 20/2011 de eliminar del ordenamiento jurídico, con efectos retroactivos, la restricción impuesta a la deducción de IRPF, que la mantenía tan solo para rentas inferiores a 24.107,20 euros anuales, ha suscitado paradójicos comentarios en los medios.

Ante todo conviene recordar que no se ha innovado nada, en realidad lo que se ha hecho es volver a la situación fiscal existente desde primero de enero de 2007.

Se ha podido leer que esa deducción supondrá un alto coste para las arcas públicas, justificando dicho aserto con la afirmación de que: En 2008 la desgravación -sic- por vivienda supuso cerca de 6.140 millones de euros, es decir, un 0,6% del PIB y que en los últimos 10 años la medida ha costado 53.000 millones de euros, es decir, cerca del 5% del PIB.

De un lado esta afirmación es sesgada ya que recuperación de la deducción fiscal inicial en nada va a modificar el derecho a deducir consolidado por los contribuyentes anteriores a 2011 que continuarán disfrutando de ella, y por otra parte si se pronostica un efecto negativo de futuro debería evaluarse y no referirse a lo ya pasado.

Si se consideraba que esa deducción es injusta o poco equitativa debió suprimirse y no mantenerla artificialmente de modo demagógico, ya que ¿Quién en la situación actual con 24.107 euros de ingresos al año  puede comprar una vivienda?

Tampoco se sostiene la siguiente argumentación de que perjudica el alquiler de vivienda, ya que hace más atractiva la compra frente al alquiler. La consecuencia es que apenas hay movilidad geográfica, lo que tiene efectos negativos sobre la tasa de paro.

Los efectos negativos sobre la tasa de paro por la caída de la venta de viviendas son tan evidentes que no necesitan argumentación, y resulta poco creible que ningún contribuyente deje de aceptar un puesto de trabajo porque deba vivir en alquiler en otra ciudad. En cuanto a la promoción de los alquileres más vale que los medios económicos se emplearan en corregir los endémicos problemas del arriendo: Inquilinos profesionales del impago, lentitud de los desahucios, arrendamientos sujetos a normativas arcaicas, etc.

El derecho a la propia imagen

En la Constitución española, art. 18.1, se declara: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, (art. 1º, uno) ordena: El Derecho Fundamental al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica.

Sin embargo en el artículo 2º, dos, se especifica: No se apreciará la existencia de intromisión ilegitima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.

En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de treinta de Noviembre de dos mil once señala la diferencia entre el derecho fundamental a la imagen -considerado un derecho autónomo, no una mera manifestación de la intimidad, que recae sobre un elemento de la esfera personal del sujeto imprescindible para su propio reconocimiento- y el de toda persona a la explotación publicitaria de su imagen -el conocido como " right of publicity "-, el cual queda fuera del ámbito del artículo 18, apartado 1 , de la Constitución Española (STC 81/2001, de 9 de abril, y 156/2001, de 2 de julio).

En el supuesto juzgado en esa sentencia se había declarado probado, que hubo consentimiento expreso entre la demandante y la agencia de publicidad para la utilización del filme y la fotografía como instrumentos de publicidad.

Por ello, la norma constitucional señalada como infringida no puede haberlo sido, ya que el derecho que se dice lesionado no sería el constitucional a la propia imagen a que la misma se refiere.

Además, la autorización de la demandante a la intromisión hizo desaparecer la nota de ilicitud de la misma, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 de la Ley 1/1982.

Las nuevas tecnologías y los Tribunales

Se trata de examinar una serie de casos, seleccionados de sentencias en que los Tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre el uso de las nuevas tecnologías en materia de comunicación, fundamentalmente el correo electrónico:

1.- SAP Barcelona de dieciséis de marzo de dos mil once: Se desestima la petición del socio que afirma no haber leído la información económica que le fue remitida por correo electrónico, considerando que aunque no había sido obtenido el informe solicitado a la empresa servidora del correo electrónico aun con esta ausencia, y valorando la iniciativa probatoria de la demandada, aquel documento justificativo de la remisión conduce a establecer la presunción de la recepción del mensaje de acuerdo con el principio de normalidad ( id quod plerimque accidit ), como máxima de experiencia o regla de la sana crítica, orientadora y complementaria los juicios de valor sobre el traslado de los hechos al proceso, que atiende a la manera ordinaria, común o general de producirse los hechos en un determinado contexto social. Por esa regla puede presumirse que cuando un hecho o conducta que ordinariamente debe producir un determinado resultado (hecho base), lo normal es que éste se haya producido (afirmación presumida), pues ello es lo que suele suceder (enlace lógico), salvo prueba en contrario, demostrativa de la inexactitud de la afirmación presumida o del hecho base.

De este modo, la máxima de experiencia y la normalidad nos llevan a aceptar que el mensaje fue remitido y recibido en la cuenta de correo del actor, considerando así mismo la probada predisposición de los socios/administradores, evidenciada en la junta, de respetar y cumplimentar el derecho de información del socio.

2.- STSJ País Vasco de veinticinco de enero de dos mil once en la que se desestima la petición de declarar que se suprima el hecho probado de que el trabajador con ayuda de otra empleada de la empresa, "XXXX", estaba desviando operaciones de la empresa para concluirlas él personalmente. Considera la Sala que ha sido acreditado por medio de prueba perfectamente válida, tal que la documental aportada (un correo electrónico remitido por una empleada de la empresa al demandante).

3.- STSJ Madrid de uno de septiembre de dos mil once considera bien hecha una notificación en el destino (puesto de trabajo administrativo) del interesado, conforme el mismo había solicitado al instructor del expediente por correo electrónico, por tanto debe considerarse el lugar de trabajo designado por el recurrente como un lugar adecuado para el intento de las notificaciones de la resolución finalizadora del expediente.

4.- STSJ Madrid de doce de julio de dos mil once, examina el art. 59.3 de la Ley 30/92 que dispone: "para que la notificación se practique utilizando medios telemáticos se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilización, identificando además la dirección electrónica correspondiente, que deberá cumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En estos casos, la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la dirección electrónica. Cuando, existiendo constancia de la recepción de la notificación en la dirección electrónica, transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el siguiente apartado, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso" y en consecuencia interpreta que no habiendo dejado constancia de un correo electrónico difícilmente puede entenderse que ha "señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilización". Por lo tanto, no cumple ni siquiera el requisito contenido en la declaración general del apartado 1 en el sentido de que se haya efectuado la notificación en el lugar que el interesado haya señalado a tal efecto en la solicitud ni puede ser considerado tampoco éste un medio adecuado para ser recibido correctamente ya que no se mencionó en la solicitud y por tanto no cumple las garantías necesarias para considerarle medio válido de notificación.

El usufructo y la duración de los arrendamientos

En un anterior trabajo se destacaba una interesante doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a que la intemporalidad que supone el hecho de dejar exclusivamente a voluntad del arrendatario, de modo indefinido, el tiempo durante el que habrá de usar la cosa arrendada, conculca la propia naturaleza del contrato al ser fijada por las propias partes contratantes (...)La solución puede ser acudir a la analogía del arrendamiento con la figura del usufructo y, en consecuencia, entender que cuando - como aquí sucede- el arrendatario es persona jurídica la duración máxima que cabe imponer al arrendador, sin perjuicio de que la voluntad de las partes pueda llevar los efectos del contrato más allá del indicado tiempo, es la de treinta años que la ley establece como límite temporal para el usufructo en el artículo 515 del Código Civil

Una relativamente reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (6/07/2011) ha puesto por obra este criterio declarando que la duración del contrato de arrendamiento convenido entre las partes en su día es de treinta años y por tanto hasta el 1 de enero de 2026 tiene vigencia, salvo que con anterioridad fallezcan los inquilinos.

Se trata de un contrato de arrendamiento suscrito el 1 de enero de 1996, en el que la cláusula referida a la duración temporal del arrendamiento establece una duración anual y a continuación se señala "indefinido”. Lo que se complica aún más adelante cuando señala que este contrato a pesar de ser el titular XXX, también lo habitará su hermana ZZZ , mientras que los dos existan, quedando después para la propiedad

Fundamenta su declaración la Audiencia en la doctrina contenida en las sentencias del TS de 9 de septiembre de 2009 y de 14 de julio de 2010, que vienen a señalar la nulidad de las cláusulas de duración indefinida (al contrariar la naturaleza del arrendamiento) aunque sin llegar a la conclusión de que el contrato está extinguido, sino fijando un plazo que es el de la duración del usufructo del artículo 515 del Código Civil y que aun cuando ambas sentencias se vienen a referir a contratos de arrendamientos para uso distinto al de vivienda, entiende la Sala dicha doctrina y consecuentemente la aplicabilidad del artículo en cuestión por analogía a los arrendamientos para vivienda

Si bien el artículo 4 de la Ley 29/1994, de 24 noviembre, de Arrendamientos Urbanos , dispone que en los arrendamientos de vivienda, como es el caso, la voluntad de las partes será la que de modo preferente determine el contenido del contrato, la duración pactada no podría ser indefinida dado que ello vulnera la esencia misma del arrendamiento, por el cual "una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto" ( artículo 1.543 del Código Civil ). Y es que el hecho de que el legislador pueda imponer a las partes en un contrato de arrendamiento el sometimiento a una prórroga forzosa por motivos de política legislativa no permite que, al amparo de la actual legislación, y, más concretamente, del artículo 4 de la Ley 29/1994, de 24 noviembre, de Arrendamientos Urbanos, y del principio de libertad contractual que preconiza el artículo 1.255 del Código Civil , las partes fijen una duración contractual que se caracterice por la posibilidad de prorrogar el arriendo indefinidamente, año tras año, a voluntad del arrendatario.

La extinción del contrato de agencia mercantil.

El contrato de agencia, esta regulado por la Ley 12/1992, por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

En esta norma se establece una indemnización por clientela a favor del agente: Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo (11/11/2011) ha desestimado la solicitud de indemnización por parte de un agente que ve extinguido su contrato de agencia por considerar que no se cumplen los requisitos anteriormente expuestos.

Considera el TS que tanto de la letra del precepto como de su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala se desprende que la indemnización o compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales.

Dicha omisión de la sentencia recurrida no puede entenderse como un simple olvido o una deficiencia técnica que esta Sala podría suplir, según parece pretender la parte actora-recurrida en su escrito de oposición, dando por existente ese requisito del potencial aprovechamiento de la clientela con base en los hechos probados. Antes al contrario, la omisión solo puede responder a una incompleta consideración del art. 28.1 LCA por el tribunal de apelación, ya que si tuvo por cierto que la extinción del contrato de agencia estaba justificada por el cese de la actividad de la demandada, absorbida luego por otra sociedad dedicada a una actividad completamente ajena a la de ésta , difícilmente podía considerar concurrente el requisito de que se trata, que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario.

La nulidad y la anulabilidad

Una interesante sentencia del Tribunal Supremo -14/11/2011- analiza la diferencia entre nulidad y anulabilidad respecto de la resolución de una Asociación, teniendo en cuenta el plazo de caducidad para pedir esa anulación.

Se solicita por los demandantes el derecho a ser socio de una asociación y a pertenecer a sus órganos de gobierno y a que ésta se rija democráticamente y con arreglo a sus estatutos; y que se declare que los demandantes forman parte de la Junta de Gobierno de la Casa de Granada y se declare la nulidad de cualquier Junta o Asamblea posterior que lo contradiga, así como se anulen los asientos del Registro de Asociaciones.

Estas peticiones son formuladas por los demandantes que después de un expediente en virtud del cual habían sido expulsados de la Asociación.

Dicha demanda fue desestimada tanto por el Juzgado de Instancia como por la Audiencia en apelación por apreciar que ha transcurrido el plazo de caducidad de cuarenta días que establece el artículo 40 .3 de la Ley de Asociaciones.

El Tribunal Supremo hace suyo el criterio de la Audiencia Provincial en cuanto que “por mucho que se empeñen los recurrentes en casación en disfrazar las acciones ejercitadas como acciones de nulidad de pleno derecho de unos acuerdos supuestamente atentatorios contra su derecho constitucional a asociarse, de la lectura de los hechos de su demanda claramente se desprende que los acuerdos impugnados son los de expulsión,(…) acuerdos que aunque a efectos puramente teóricos, fueran irregulares, no fueron impugnados dentro del plazo de caducidad establecido en el art. 40.3 de la L.A .por tratarse de acuerdos simplemente anulables y sujetos a dicho plazo de caducidad, en modo alguno nulos radicalmente porque no atentan contra ninguna norma imperativa."

Así mismo el TS subraya que la nulidad de pleno derecho, ipso iure, solamente se produce cuando un acuerdo o actuación va contra una norma imperativa o prohibitiva. No toda disconformidad con la ley implica nulidad, sino tan sólo cuando es una contravención directa de una norma imperativa o prohibitiva.

La anulabilidad se produce cuando el acuerdo o actuación adolece de un vicio que permite invalidar (anular) y que sólo cabe ser declarada mediante el ejercicio de una acción que da lugar a una sentencia que produce la anulación, con efecto ex tunc . Acción que está sometida a un plazo de caducidad, que en el caso del artículo 40.3 de la mencionada ley, es de cuarenta días.