El aval personal a primer requerimiento

En otro lugar hemos destacado el riesgo que supone la prestación de avales, aquí vamos a subrayar y reiterar la gravedad de ese riesgo, para los avalistas.

El aval personal a primer requerimiento es un  contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del Código Civil (...) en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza (STS 17/02/2000).

El Tribunal Supremo, en sentencia de diecisiete de Julio de dos mil catorce, casa y anula la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra que había acordado la suspensión del pago de un aval en tanto no se haga cesar la perturbación o se afiance la devolución por entender que:  el eventual cumplimiento del aval a primer requerimiento que solicitase el beneficiario pasa necesariamente por el incumplimiento del deudor y si este no existe tampoco puede solicitarse el cumplimiento del aval. En las garantías a primera demanda rige el principio genérico de toda obligación de garantía en virtud del cual sólo cabe actuar contra el garante cuando se ha producido el incumplimiento garantizado y en nuestro caso tal incumplimiento garantizado no se ha producido (...) Por muy amplio que sea el alcance de la autonomía de una garantía personal, ésta nunca puede verse privada de su carácter subsidiario, es decir, de la existencia de una obligación principal que asegurar y de la concurrencia ineludible de un previo incumplimiento de la obligación garantizada para poder actuar contra el garante.(...) es claro que si al deudor principal se le reconoce el derecho a la suspensión del pago del precio (por la perturbación que se le ha producido en su dominio) al comprador, no podrá este conseguirlo no obstante a través de la figura del aval a primer requerimiento porque con ello se estaría defraudando el derecho de aquél que tendría que responder igualmente del pago ante el banco avalista

Por el contrario el Supremo estima que La jurisprudencia de esta Sala ha tratado en diversas ocasiones dicha figura jurídica y así la sentencia de 27 de octubre de 1992 señalaba que "entre las nuevas modalidades de garantías personales nacidas para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente o inadecuada la regulación legal de la fianza, se encuentra el aval a primera solicitud, o a primer requerimiento, también denominado por la doctrina como garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del Código Civil (así S. 14-11-1989), en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad, nota a lo que se alude en la Sentencia de esta Sala 11-7-1983 al incidir "las garantías denominadas de primera solicitud en el comercio internacional" entre las "nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir, la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la existencia y la misma supervivencia..

La sentencia de 5 de julio de 2002 , con cita de las anteriores de 27 de octubre de 1992 , 17 de febrero , 30 de marzo y 5 de julio de 2000 , define la figura como "garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código Civil , que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. El efecto, por tanto, se produce por la reclamación de tal beneficiario, lo que supone que el obligado garantizado no ha cumplido; tan sólo si el garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago.

De lo anterior se desprende que la suspensión de la ejecución de este tipo de avales a solicitud del deudor y como consecuencia de una controversia surgida en el contrato principal, es contraria a su naturaleza jurídica puesto que desconoce su carácter autónomo, independiente, distinto y no accesorio, como se deduce de la doctrina jurisprudencial señalada.

Una confrontación surgida en relación con el contrato principal no puede dar lugar a la ineficacia de la garantía, de tal forma que se convierta ésta en accesoria, desnaturalizándose su verdadera función y quedando eliminada su especialidad

La estafas inmobiliarias en España

Los que ya tenemos alguna edad recordamos la promulgación de la Ley 57/1968 de 27 de julio, dictada como consecuencia de la  justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto

Pues bien a pesar del tiempo transcurrido, más de cuarenta y cinco años, como ha recordado el Tribunal Supremo en una reciente sentencia, 6 de marzo de 2014, esa norma continúa en vigor, si bien su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma.

La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento.

Conviene recordar que esta ley inicialmente tipificaba y sancionaba  penalmente conductas delictivas, hoy teóricamente incorporadas al Código Penal, para quienes no cumplieran la obligación establecida y actualmente vigente de proporcionar al futuro comprador un seguro o aval que garantizara la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la compra de un piso y sus intereses.

En la sentencia antes referida los hechos que se juzgan son la recepción de cantidades por el acusado en concepto de entrega a cuenta por la compra de un inmueble que el acusado no construyó, porque no pensaba hacerlo, ya que lo que pretendía era obtener dinero.

Por estos hechos fue condenado como autor de un delito de estafa a la pena de un año y medio de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses a seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria establecida así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, y por vía de responsabilidad civil a indemnizar a la perjudicada.

Recurrida en casación la sentencia el Supremo desestima el recurso, condenando en costas al recurrente.

Recuerda el Supremo que  la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima. El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza, por tanto, bajo la influencia del engaño que es el que mueve la voluntad del engañado.

Cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68,la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal. El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente podispuesto en los arts. 244 y 252 Códr lo igo de Comercio. y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción.

El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/68, tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico , se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

En este caso concreto  conociendo el promotor las obligaciones que legalmente se derivaban del contrato en garantía de los derechos de la compradora, así como el carácter irrenunciable de dichos derechos, decidió deliberadamente incumplirlas desde el momento inicial, engañando a la compradora, pues constituye una norma elemental de la experiencia que la compradora no habría entregado las cantidades adelantadas en el caso de que hubiese conocido que el promotor no tenía intención alguna de cumplir las obligaciones establecidas legalmente en garantía de sus derechos, aun cuando no conociese específicamente dichas garantías legales.

La responsabilidad del avalista en un alquiler

En un contrato de arrendamiento se establece la siguiente clausula:

 El inquilino presenta en este acto a D., quien se constituye en fiador solidario de aquel o de quien sus derechos ostente, en el cumplimiento de todas las obligaciones que puedan derivarse del presente contrato (pago de rentas, de indemnizaciones por daños causados en la finca, por resolución anticipada del contrato, etc.) durante toda la duración del mismo, incluso en el caso de tácita reconducción, sin que resulte, por tanto, aplicable lo dispuesto en el art. 1.567 del Código Civil.

Con base en ella, el casero dirige directamente demanda contra el fiador en reclamación de determinadas cantidades derivadas del contrato.

La demanda es desestimada por el Juzgado al considerar extinguida la fianza por aplicación de la doctrina normativa del art. 1.851 del Código Civil , a cuyo tenor la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza.

Sin embargo la Audiencia Provincial de Vigo (s. 2/12/2013) no considera extinguida la fianza por ese motivo ya que lo que la sentencia califica como "prórroga" se recoge en un convenio de fecha 2 de abril de 2012, suscrito por arrendador y arrendatario, en cuya virtud la arrendataria se compromete a abonar la deuda pendiente de pago en diecinueve mensualidades a razón de 200 euros por mes y teniendo en cuenta que la presente demanda se presentó el 25 de enero de 2012 (y, por tanto, el referido convenio de arrendador y arrendatario es de época posterior), difícil resulta admitir la posibilidad de que pueda valorarse tal hecho posterior, en la medida en que el principio de la perpetuatio iurisdictionis impide al tribunal resolver en base a hechos ocurridos después de presentada la demanda, más aún cuando tales hechos son anómalos e impredecibles al deducirse aquella.

Más aún debe recordarse, en relación con el art. 1.851 del Código Civil , la doctrina jurisprudencial expresiva de que la mera tolerancia del acreedor en recibir aplazadamente el pago no constituye prórroga.

Tampoco admite el invocado vicio de consentimiento, por cuanto -se dice - el demandado "nunca tuvo la convicción de que era fiador de nadie, ni se le leyó el contenido de la cláusula, ni se le informó de las consecuencias económicas", debe precisarse que la pretensión en base a tal denuncia no puede ser otra que la declaración de nulidad contractual y la misma no podría prosperar, primero y desde un punto de vista adjetivo, por cuanto tal alegato solamente puede hacerse procesalmente por vía de acción, mediante demanda o reconvención, sin que sea posible por el cauce de la excepción y segundo, desde el plano sustantivo, toda vez que, el contrato, cual consta consignado en el mismo, fue leído por el ahora demandado quien, después de prestar conformidad a su contenido ("conformes con este contrato...", expone el documento), estampó su firma en el mismo, en muestra de tal anuencia, sin que, de otro lado, conste la menor actividad probatoria de la que pueda deducirse la existencia de error, engaño o fraude.

Tampoco estima la invocación de falta de legitimación pasiva con amparo en dos consideraciones: a) el aquí demandado no fue llamado al anterior proceso de desahucio por falta de pago y b) la presente reclamación se insta sin haberse dirigido antes contra el deudor principal.

Respecto a la legitimación pasiva, debe precisarse que la presente demanda se formula contra el demandado precisamente en su calidad de fiador, condición que asumió al suscribir el contrato de arrendamiento y que nadie cuestiona. Y, desde luego, no hay razón alguna para que se llamare como demandado al fiador en un proceso de desahucio por falta de pago, en el que se perseguía la resolución contractual frente al arrendatario. Y, en cuanto a la reclamación frente al deudor, simplemente recordar que cuando el fiador lo es con carácter solidario como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor.

 
En definitiva condena al fiador/avalista a pagar la suma de MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.824,44 EUROS), más los intereses legales correspondientes

Diccionario Jurídico del Alquiler - Contrato de fianza

Contrato de fianza: Contrato accesorio de garantía, que puede ser gratuito u oneroso, y por el cual, existiendo ya un acreedor y un deudor, un tercero, que recibe el nombre de fiador, se obliga a pagar o cumplir la obligación en caso de que no la cumpla el deudor.

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Diccionario Jurídico del Alquiler - Contrato de fianza

Contrato de fianza: (Civil) Contrato accesorio de garantía, que puede ser gratuito u oneroso, y por el cual, existiendo ya un acreedor y un deudor, un tercero, que recibe el nombre de fiador, se obliga a pagar o cumplir la obligación en caso de que no la cumpla el deudor.

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