LA REFORMA PROCESAL

En el BOE nº 72 de 25 de marzo de 2011, se publica la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil llevada a cabo , conforme señala el propio BOE, para actualizar los procesos monitorio y verbal y facilitar tramitaciones simplificadas que permitan agilizar la justicia.

Esta reforma a grandes rasgos puede resumirse como sigue:

a) Ampliación de las cuantías en las que no se considera necesaria la intervención de abogado ni procurador.

En tal sentido se considera que los litigantes podrán comparecer por sí mismos en los procedimientos monitorios, en los verbales cuya cuantía no exceda de 2.000 euros –hasta ahora eran 900-, así mismo se amplía esta misma posibilidad a la ejecuciones de sentencia.

Este criterio de considerar innecesaria la intervención de letrados en los pleitos en razón a la cuantía de los mismos, hace pensar en que ocurriría si se considerara así mismo innecesaria la intervención de un cirujano en operaciones quirúrgicas de bajo coste.

Desde luego afirmar que prescindir de los profesionales agiliza la justicia permite suponer que quienes piensan así, y así lo deciden, no han pisado un Juzgado, no ya como Abogado o Procurador sino tan siquiera como demandante, demandado o incluso testigo.

b) Introducción en la Ley de Enjuiciamiento Civil de una Disposición final vigésima tercera. Medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento (CE) n.º 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo.

Estas medidas en número de quince (15) reglamentan ese procedimiento monitorio europeo para el que tampoco se necesita la intervención de Abogado, recayendo sobre la oficina judicial ilustrar a los interesados sobre su puesta en marcha y funcionamiento.

c) Introducción de otra Disposición final, la vigésima cuarta. Medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento (CE) n. º 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía.

Estas medidas en número de diez (10) regulan el implantado proceso europeo de escasa cuantía, para el que tampoco se necesita Abogado, con continuas referencias al Reglamento (CE) n. º 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007.

La reforma también contiene una declaración de intenciones en virtud de la cual: Las Administraciones Públicas competentes para la provisión de medios materiales al servicio de la Administración de Justicia proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de los formularios procesales contenidos en normas de la Unión Europea.

Vidas paralelas: PSOE y RUMASA

No pretendo emular a Plutarco, pero es innegable que existe un paralelismo entre unas siglas que, en los últimos tiempos, han asolado a España.

La similitud en los comienzos es evidente, con la misma localización geográfica, Andalucía, de forma casi coetánea y similares protagonistas, de un lado un modesto bodeguero, de otro un oscuro abogado laboralista.

El primero adoptando el “rol” de gran empresario comienza su expansión adquiriendo primero bodegas y a continuación bancos y todo tipo de empresas hasta constituir un “imperio financiero”

El segundo comienza como referente de la lucha contra un franquismo en trance de extinción y, como consecuencia de ello, consigue erigirse en líder del partido político más consistente de la transición.

Después de alcanzar ambos el pináculo del poder uno económico y otro político, el resultado es archiconocido, por una parte, bancos cerrados, empresas al borde de la quiebra, accionistas desposeídos de sus títulos etc. y el protagonista eludiendo la cárcel mediante un acta de diputado.

Al otro, las urnas lo sacaron de un interminable periodo de gobierno, dejando tras de sí un país en la ruina, un paro galopante y colaboradores en la cárcel.

Pues bien, transcurrido un tiempo no demasiado largo de forma inexplicable ambas siglas renacen de sus cenizas y aunque no recuperan la “gloria y el poder perdidos”, en su magnitud anterior si han conseguido un final mucho más doloroso: en un caso empresas cerradas y cientos de pequeños ahorradores que ven desvanecerse el fruto de su trabajo. En el otro cifras records de paro y de dirigentes políticos imputados en procedimientos penales. En fin la desolación.

Por ello no logro entender por qué los medios de comunicación siguen afirmando la “sabiduría del pueblo español” que parece estar dispuesto a tropezar no dos sino todas las veces en la misma piedra.

El vencimiento anticipado en las hipotecas.

El Tribunal Supremo en sentencia de diecisiete de Febrero de dos mil once ha declarado correcta la ejecución hipotecaria de un préstamo, referida tanto a las cuotas vencidas como a las pendientes de vencimiento, considerando que no cabe sostener la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo objeto de ejecución.

Manifiesta el Alto Tribunal que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Considera a este respecto que como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

La ley Sinde: Su garantía judicial

Al parecer la facultad al Poder Publico para que interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos, fue consensuada por nuestros legisladores en atención a que el Ministerio de Cultura “admitió” un previo control judicial para ello.

Resulta asombroso que el citado ministerio pretendiera inicialmente llevar a cabo esa actuación sin ninguna autorización judicial previa cuando la Constitución española dispone: Solo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial (art. 20.5).

Ahora bien, el procedimiento creado en la ley Sinde ¿garantiza suficientemente las libertades constitucionales de los internautas?

En primer lugar el motivo que puede dar lugar a la interrupción de una página web o a la retirada de sus contenidos es el siguiente: Una actuación directa o indirecta con ánimo de lucro o bien haber causado o ser susceptible de causar un daño patrimonial.

La indefinición de los conceptos es patente y choca frontalmente con el principio de tipicidad exigible en todo caso y con mayor motivo cuando están en juego libertades constitucionales

En segundo lugar hay dos aspectos que en la práctica pueden producir indefensión en los afectados por estas medidas gubernamentales, la competencia exclusiva de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, que como es sabido tienen su sede en Madrid y el plazo improrrogable para acudir el juzgado, examinar el expediente y comparecer en la audiencia para oponerse a la medida, dos días.

La ley Sinde: su objeto

Como ha quedado dicho la finalidad de esta norma es la salvaguarda del derecho de propiedad intelectual dotando al Gobierno de eficaces facultades coercitivas para hacer efectiva esta salvaguarda.

Produce perplejidad esta medida por la que el Poder Público se erige en paladín contra los ataques que pueda sufrir p. ej. la propiedad de un bodrio cinematográfico por el que su dueño incluso ha percibido sustanciosas subvenciones mientras continúa en desamparo aquella víctima de la crisis que ha debido abandonar su vivienda y ponerla en arriendo para pagar la hipoteca y se encuentra en manos de un desaprensivo inquilino que ha decidido vivir a su costa.

En ese orden de ideas debiera crearse, a imagen de la Comisión de Propiedad Intelectual de la Ley Sinde, una Comisión de Propiedad Inmobiliaria como órgano colegiado de ámbito nacional, para el ejercicio de las funciones de salvaguarda de los derechos de propiedad inmobiliaria.

Esta Comisión compuesta por tres vocales (Justicia, Interior y Vivienda), sin otro requisito que la autorización del Juzgado de 1ª Instancia, estaría facultada para desalojar en el plazo de dos días a los inquilinos morosos, poniendo la vivienda a disposición de su legítimo dueño.

Si eso no es posible, considero que en aras de la igualdad, los titulares de propiedad intelectual, a semejanza de los propietarios de viviendas no debieran tener otro medio de defensa de su propiedad que un procedimiento judicial análogo al mal llamado desahucio exprés, que permite a quienes se ven en la necesidad de utilizarlo, si tienen suerte, recuperar a los cuatro meses una vivienda destrozada, después de pagar los honorarios de Letrado y Procurador y descubrir cómo ha vivido gratis durante seis meses su inquilino.

La ley Sinde

Resulta cuando menos sorprendente que una norma, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que se extiende farragosamente por doscientas tres páginas del Boletín Oficial del Estado, haya quedado reducida para los medios informativos a una de sus sesenta disposiciones finales, la Disposición final cuadragésima tercera, que, para la protección de la propiedad intelectual en el ámbito de la sociedad de la información y de comercio electrónico versa sobre lo siguiente:

Modificación de:

a) La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

b) El Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

c) La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Estas Modificaciones pueden resumirse en los siguientes aspectos:

1.- Creación de la Comisión de Propiedad Intelectual, como órgano colegiado de ámbito nacional, para el ejercicio de las funciones de mediación y arbitraje, (sección primera) y de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual que le atribuye la presente Ley (sección segunda).

2.- Esta Comisión (sección segunda) estará compuesta de un vocal del Ministerio de Cultura, un vocal del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, un vocal del Ministerio de Economía y Hacienda y un vocal del Ministerio de la Presidencia.

3.- Esta Comisión (sección segunda) podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. En todo caso, la ejecución de las medidas exigirá de la previa autorización judicial.

4.- Corresponderá a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, la autorización a que se refiere el artículo 8.2 de la Ley 34/2002 así como autorizar la ejecución de los actos adoptados por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se interrumpa la prestación de servicios de la sociedad de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual.

5.- Se incorpora a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa un procedimiento para obtener esas autorizaciones con plazos perentorios de veinticuatro horas a dos días.

La extinción de los alquileres de “renta antigua”

La Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos recordaba en su preámbulo que los principios que inspiraron la reforma de la ley arrendaticia llevada a cabo en 1964, fueron los de atemperar el movimiento liberalizador de la propiedad urbana a las circunstancias económicas del país y a las exigencias de la justicia. Sin embargo, el texto refundido no llegó a alcanzar sus objetivos de desbloquear la situación de las rentas congeladas. El citado texto consagró, además, un régimen de subrogaciones, tanto inter vivos como mortis causa, favorable a los intereses del arrendatario, también reconocía que la práctica ha puesto de manifiesto que fomentaba escasamente la utilización del instituto arrendaticio y solo un 18 % aproximadamente del parque total de viviendas se encuentra en régimen de alquiler.

En tal sentido la Ley acomete, a través de sus Disposiciones Transitorias una importante reforma en cuanto a la duración de los arrendamientos vigentes a 1º de enero de 1995, que puede resumirse así:

1.-Arrendamientos de vivienda: Por causa de fallecimiento solamente se admite la subrogación vitalicia, es decir hasta la muerte del subrogado, en el caso del cónyuge o hijo afectado por una minusvalía igual o superior al sesenta y cinco por ciento. En otros hijos la subrogación se extinguirá a los dos años o en la fecha en que el subrogado cumpla veinticinco años, si ésta fuese posterior.

2.-Locales comerciales: Se establece un tratamiento distinto dependiendo de si el arrendatario es:

2.1.-Persona física: Se extinguirán por su jubilación o fallecimiento, salvo que se subrogue su cónyuge y continúe la misma actividad desarrollada en el local.
Como excepción se establece que en defecto de cónyuge supérstite que continúe la actividad o en caso de haberse subrogado éste, a su jubilación o fallecimiento, si en ese momento no hubieran transcurrido veinte años a contar desde la aprobación de la ley, podrá subrogarse en el contrato un descendiente del arrendatario que continúe la actividad desarrollada en el local. En este caso el contrato durará por el número de años suficiente hasta completar veinte años a contar desde la entrada en vigor de la Ley.

2.2.-Persona jurídica:
a) Local dedicado a actividades comerciales, cuya superficie sea superior a 2.500 m2, se extinguirá el arriendo a los veinte años.
b) Local dedicado a otras actividades que pague menos de 510,86 € (85.000 ptas.) de cuota de IAE, se extinguirá a los veinte años.

Los plazos de veinte años terminan el 31 de diciembre de 2014. No se mencionan los supuestos cuyo plazo ya ha caducado.

En definitiva a la vista del plazo de duración que resta, algo más de tres años, y de la coyuntura económica que atravesamos pudiera ser recomendable a los afectados iniciar una negociación para pactar un nuevo contrato de arrendamiento.

El contrato mercantil de agencia y la mera mediación inmobiliaria

El Tribunal Supremo en una interesante sentencia -diez de Enero de dos mil once- establece la diferencia entre el contrato mercantil de agencia y la actuación mediadora en el mercado inmobiliario –API, Inmobiliaria etc.-.

I: La sentencia parte de la definición de agente comercial como: Persona natural o jurídica, que se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

A partir de esa definición sostiene que para una determinada relación pueda ser calificada de contrato de agencia se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Actividad de promoción y, en su caso, conclusión de actos y operaciones de comercio.
b) Actuación por cuenta ajena.
c) Independencia.
d) Estabilidad de la relación.
e) Retribución.

II: El contrato de mediación o corretaje identificado según clásica definición como aquel por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra para que esta realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero, a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna es un contrato: "atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil (STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas)", se diferencia del contrato de agencia, en lo que aquí interesa, en la falta de estabilidad de la relación.

Es de subrayar la siguiente matización del TS: No puede confundirse la "estabilidad" de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar lo pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso en el que la sentencia recurrida confunde el encargo de mediar en la colocación de dos promociones inmobiliarias, con una inexistente estabilidad de la relación, ya que la relación entre el "empresario" y el "agente" estaba abocada estructuralmente desde el mismo momento de su inicio a finalizar una vez concluida la venta de los distintos apartamentos que componían los complejos inmobiliarios.

Cláusula penal por incumplimiento de arrendamiento de local de negocio

Una interesante sentencia de la AP de Albacete de veinticuatro de noviembre de dos mil diez declara válida y eficaz la clausula por la que se obliga a la arrendataria de un local de negocio a pagar la cantidad de 1.069.758,50 euros, por abandonar el local de negocio dejando incumplido el plazo pactado.

La Audiencia Provincial rechaza la apelación que invoca desequilibrio entre las prestaciones y obligaciones de las partes al no existir una cláusula similar para el arrendador en caso de incumplimiento siendo claramente desproporcionada aunque se trate de una cláusula recogida en el contrato la indemnización fijada de 1.219.758 ,50 euros en el contrato de arrendamiento máxime si el arrendador ya ha cobrado la cantidad de 150.000 euros que se avaló en concepto de indemnización por la resolución unilateral durante los primeros cinco años y ha sido puesto de nuevo en anuncio el arrendamiento del local a posibles interesados, por lo que podría darse el caso de alquilarse de nuevo el local que se cobrara doblemente, en concepto de renta y la indemnización por la cláusula penal, ya que el incumplimiento o resolución anticipada no se ha debido a la caprichosa decisión de los arrendatarios sino por la situación de crisis económica.

Considera la AP que los artículos 1281 y siguientes del CC establecen las reglas de interpretación de los contratos, disponiendo el primero que si los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas y en el 1285 del CC se establece que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas y que la estipulación 3ª del contrato opera a modo de cláusula penal en cuanto señala las consecuencias del incumplimiento del plazo de duración por el arrendatario, -artículo 1152 del CC- , al establecer de forma anticipada las consecuencias económicas del incumplimiento (STS de 4 de julio de 1988 ), y aunque se puede moderar equitativamente la pena es necesario acreditar que se ha cumplido parcialmente la obligación, cosa que no ha ocurrido en el presente caso.

La presunción de subarriendo

¿Puede el arrendatario mantener a otras personas, ajenas a su familia o actividad en la vivienda o local arrendado, sin incurrir en causa de desahucio por subarriendo inconsentido?

A este respecto podemos recordar que la introducción de un tercero en el vínculo arrendaticio, sin haberlo notificado a la propiedad, y sin que exista la autorización del arrendador, llámese cesión, traspaso o subarriendo, genera la causa resolutoria prevenida en la ley especial (artículo 114, 5° de la LAU de 1964 ), como así ha venido reconociéndose por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias que constituyen doctrina bien consolidada, siendo irrelevante a estos efectos que la cesión haya sido onerosa o a título gratuito ( S.T.S. 13/5/1970, 19/10/1972, 12/6/1973).

Así mismo como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 18) de 10 de mayo de 2.005 "por lo que hace a la introducción de tercero es copiosa la doctrina jurisprudencial que viene estableciendo que la introducción de tercero en el uso de la cosa arrendada, ya sea total o parcial, gratuita u onerosa, temporal o permanente, sin que medie consentimiento del arrendador o título que la justifique, llámese cesión, subarriendo o traspaso, es decir, cualquiera que sea la calificación legal que merezca, es causa de resolución del arriendo, a no ser que se acredite cumplidamente por el arrendatario demandado la legalidad de esa permanencia del tercero en la cosa arrendada".

En tal sentido conforme a la sentencia de la AP de Madrid de 27 de octubre de 2010 la invocación de las causas resolutorias previstas en el apartado 5 del artículo 114 la Ley de Arrendamiento Urbanos, comporta el que la misma, según reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial, se analice a la luz de las premisas siguientes:
1°) Que la mera introducción de un tercero ajeno a la relación contractual arrendaticia en el local arrendado, determina una presunción «iuris tantum» de la existencia de la causa resolutoria.
2°) Consecuentemente, se produce una inversión de la carga de la prueba, al tener que justificar la arrendataria demandada, la legalidad de la introducción del tercero en el uso y disfrute de la cosa arrendada.
3°) Ocupación que ha de ser satisfactoriamente justificada por el arrendatario, para destruir la presunción de ilegalidad que se deriva de aquella ocupación de la vivienda o del local de negocio y de forma plena, al modo indicado por la Sentencia de 30 de mayo de 1972

LEGISLAR POR DECRETO

En el preámbulo de la Constitución española se declara como objetivo: Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresión de la voluntad popular.
En el artículo 1.2 declara: La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.
El 66.2 afirma: Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado.
Y el 86 ordena: En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes.

Pues bien en el BOE nº 43 de 19 de febrero de 2011 aparecen promulgados el Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero y el Real Decreto-ley 3/2011 de la misma fecha, como quiera que el Real Decreto-ley 1/2001 fue promulgado el 12 de febrero pasado se puede afirmar que en el breve plazo de una semana a juicio del Gobierno nos hemos encontrado en tres casos de extraordinaria y urgente necesidad.

A la vista de ello cabe considerar que o bien nos encontramos ante un Gobierno que no se atreve a someter al Parlamento sus proyectos legislativos o bien ante una situación de auténtica emergencia nacional, en cualquiera de los dos casos no es muy halagüeño el pronóstico acerca de la salud del Estado de Derecho en España.

El “suelo” y el “techo” en las hipotecas

El tipo de interés variable en los préstamos hipotecarios suele estar referenciado al EURIBOR más un porcentaje variable; es bien sabido también que este índice ha sufrido en los últimos tiempos importantes descensos.

Ante estos hechos, las entidades de crédito para precaverse es ese descenso “inventaron” el tope mínimo en el cálculo del interés hipotecario -suelo- y el máximo –techo-, concebido, con leves variaciones, en estos términos: Aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al *******, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el “tipo de interés vigente” en el “período de interés”. En todo caso, el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al CUATRO CON CINCUENTA por ciento nominal anual.

Es patente la injusta arbitrariedad de esta “precaución”, rayana en lo inmoral, por un lado la desproporción entre el tope máximo (15%) y el mínimo (4,5%) en relación con las variaciones del Euribor (s.e. u o.) : Máx.: 5,24% en Agosto de 2000 y Min.: 1,20% Octubre 2009, y por otra parte hay que subrayar que en definitiva el Euribor es el precio del dinero por lo tanto si está bajo, también las entidades bancarias se benefician de ese precio bajo al pagar un bajo interés por el dinero que luego prestan.

Es algo similar a las petroleras cuando el barril de crudo está en alza inmediatamente lo percibimos al llenar el depósito de nuestros automóviles sin embargo cuando ha caído a valores inusuales no hemos visto esa caída en los precios de los combustibles.

En sentencia de 30 de setiembre de 2010 el Juzgado de lo mercantil de Sevilla ha declarado nula e ineficaz por abusiva la clausula suelo condenando a las entidades bancarias demandadas en ese procedimiento a la eliminación de dichas clausulas en la contratación y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.

El Juzgado fundamenta esa resolución en el evidente desfase y falta de reciprocidad entre el límite máximo y el mínimo lo que unido a la calificación de condición general, es decir no negociada, de esta cláusula lleva a su consideración de nulidad por abusiva.

Aunque al parecer ha sido solicitada por la entidad demandante la ejecución provisional de la sentencia también se ha difundido que la resolución ha sido apelada, por lo tanto es conveniente aguardar el resultado de esa apelación.

El ascensor, servidumbre para el dueño de un local (2)

Como complemento a lo ya expuesto anteriormente, es interesante comentar otra sentencia del Tribunal Supremo, ésta de veintidós de Diciembre de dos mil diez, sobre el mismo asunto pero con una solución sensiblemente distinta, ya que declara la nulidad del acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios tendente a la necesidad de ocupación de una parte privativa del local comercial de la actora, sito en la planta baja y sótano del mismo edificio para la instalación de ascensor, dejándolo sin efecto.

El TS aunque reconoce que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo.

Sin embargo a renglón seguido afirma que no obstante ser esta la afirmación que defiende el recurrente, y concurriendo aparentemente estos presupuestos en el supuesto que es examinado, el motivo no puede prosperar. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo. En el presente caso la constitución de la servidumbre en los términos que fue aprobada en la Junta de Comunidad, supone la total privación de dicho espacio, con una repercusión total en la actual configuración del local, menoscabando, incluso, las expectativas de aprovechamiento económico del local, ya que no solo se le privaría de un importante volumen, sino que precisamente por dicha circunstancia las posibilidades de organización del espacio interior del local, se verían seriamente afectadas, con merma evidente de sus posibilidades de explotación.

Tal conclusión fáctica no puede ser rebatida a través del recurso de casación, como así pretende el recurrente que expresamente contradice, al argumentar que son contrarias, de modo patente y manifiesto a las pruebas practicadas, especialmente a las pruebas periciales que han sido presentadas. Su contrariedad con el resultado probatorio, únicamente la pudo hacer valer a través del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que sea admisible su impugnación mediante el recurso de casación que únicamente puede fundarse en la vulneración de normas de naturaleza sustantiva pero sin alterar los elementos de hecho que han sido fijados por la Audiencia Provincial que desde la óptica del recurso de casación resultan inatacables

EL CIERRE DEL ASADOR GUADALMINA. ASPECTO JURIDICO

No soy fumador, sin embargo no tengo la menor duda de que existen en España problemas más importantes que perseguir a los fumadores, al parecer con ánimo de extinguirlos.

También soy consciente del riesgo de error que comporta manifestar una opinión jurídica sin más datos que las noticias aparecidas en los medios y las conjeturas jurídicas que pueda extraer de las mismas, me lleva a ello la sorprendente e inusual celeridad desplegada por la Administración en este supuesto, eso sí dejando sentado que se trata de un criterio personal que cederá ante cualquier otro mejor fundado.

Las circunstancias hechas públicas han sido las siguientes:

Con motivo del endurecimiento de las medidas antitabaco el propietario de un establecimiento de hostelería manifiesta públicamente su propósito de permitir a sus clientes fumar en el establecimiento. Prácticamente a renglón seguido se le notifica una propuesta de sanción de 150.000 euros e inmediatamente después se ordena y lleva a efecto la clausura del establecimiento.

Si examinamos el art. 20 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, tenemos que concluir que la sanción propuesta, por su cuantía, es la que corresponde a una infracción muy grave. Pues bien de acuerdo con la citada Ley solamente son infracciones muy graves: la publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco en todos los medios, incluidos los servicios de la sociedad de la información; a mi juicio no es posible incardinar la actitud permisiva del presunto infractor en ninguna de las conductas descritas en el precepto sancionador, con lo cual, evidentemente se estaría vulnerando el principio de tipicidad y aplicando un criterio de analogía estrictamente prohibido.

En cuanto a la decisión de clausurar el establecimiento, hay que subrayar en primer lugar que solamente se encuentra prevista como medida cautelar en la citada Ley, para las infracciones muy graves, y se deberá adoptar con arreglo a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que en su artículo 136 exige que las medidas provisionales sean adoptadas mediante acuerdo motivado y con la finalidad de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

Por lo tanto esa medida es improcedente al no existir conducta infractora muy grave y desde luego el cierre del establecimiento no va a asegurar al cobro de la sanción pecuniaria impuesta si llegara a hacerse firme.

En definitiva puede ocurrir que al final la Junta de Andalucía sea condenada a indemnizar al propietario por los daños y perjuicios sufridos, es decir que TODOS nos veamos obligados a pagar la actitud arbitraria y prepotente de un supuesto servidor del interés público.

BIENES INEMBARGABLES HOY

El Código Civil señala que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911).

Sin embargo el propio ordenamiento jurídico suaviza de algún modo esta tajante declaración a través de la protección de lo que puede considerarse “mínimo vital” que se declara inembargable, en tal sentido y a estos efectos la Ley de Enjuiciamiento Civil declara inembargables:

a) De una parte:

-El mobiliario y el menaje de la casa, así como las ropas del ejecutado y de su familia, en lo que no pueda considerarse superfluo. En general, aquellos bienes como alimentos, combustible y otros que, a juicio del tribunal, resulten imprescindibles para que el ejecutado y las personas de él dependientes puedan atender con razonable dignidad a su subsistencia

-Los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que se dedique el ejecutado, cuando su valor no guarde proporción con la cuantía de la deuda reclamada.

b) Por otra parte:

-Es inembargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional

-Los salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones que sean superiores al salario mínimo interprofesional se embargarán conforme a la escala que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil. A título de ejemplo en un salario mileurista la cantidad mensual máxima a embargar, en circunstancias normales, será (s.e . u o.) 107,58 euros.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta los comentarios originados por el Auto de la Audiencia de Navarra es conveniente traer a colación lo que dispone el art. 15 del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo:
En el caso de que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada sea insuficiente para cubrir el crédito garantizado, en la ejecución forzosa posterior basada en el mismo título ejecutivo, la cantidad inembargable establecida en el artículo 607.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se incrementará en un 10 % y además en otro 20 % del salario mínimo interprofesional por cada miembro del núcleo familiar que no disponga de ingresos propios regulares, salario ni pensión. A estos efectos, se entiende por núcleo familiar, el cónyuge o pareja de hecho, los ascendientes y descendientes de primer grado que convivan con el ejecutado.