PROPIEDAD HORIZONTAL : El derecho al honor de los morosos.

Por razón de situación de conflicto de carácter interno, en materia de abono de cuotas en una Comunidad de Propietarios, se colocaron carteles en los que se expresó el carácter moroso del actor, junto a otros propietarios, que originó la formulación de demanda de protección al derecho del honor, intimidad y propia imagen sin concretar ni precisar que derechos fundamentales se entendían vulnerados por esta razón.

El Tribunal Supremo en sentencia de treinta y uno de Marzo de dos mil diez aunque considera que resulta únicamente reprochable que la notificación no fuera efectuada de forma escrupulosa conforme prevé la legislación específica en materia de propiedad horizontal para supuestos de impago de cuotas comunitarias por parte de algún copropietario, por remisión a lo dispuesto en el artículo 21.2 de la Ley 8/1999, de 6 de abril , de reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , en relación con lo dispuesto en el apartado h) del artículo 9 del mismo texto legal, si bien por si sola carece de la entidad suficiente para que a tenor de lo dispuesto en el articulo 7.7 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo pueda estimarse como atentatorio del derecho al honor, prevaleciendo en consecuencia la libertad de información , a tenor de las circunstancias concurrentes en el presente caso

Por todo ello declara que la información difundida, en el presente caso, tiene interés para la Comunidad de Propietarios, la misma resulta veraz- al haber quedado acreditada la deuda existente- y de la lectura de la misiva controvertida se extrae que no contiene ningún juicio valorativo, ni mucho menos ofensa, ni términos injuriosos o insultantes referidos al actor que pudiesen atentar contra su honor.

PROPIEDAD HORIZONTAL: ¿Cuándo se inicia?

En un supuesto en el que la entidad demandante que había permutado el derecho de superficie sobre un solar por inmuebles futuros resultantes de la división en propiedad horizontal, los cuales se relacionan en la escritura pública de permuta, solicita que se lleve a cabo de forma inmediata, es decir antes de finalizar la construcción del inmueble, la escritura de división horizontal del mismo.

El Tribunal Supremo en sentencia de veintinueve de Abril de dos mil diez rectifica un Auto de la Audiencia Provincial que había declarado que la demandada no está obligada a otorgar la escritura pública de división en régimen de propiedad horizontal sino hasta la terminación de la construcción y declara a su vez:

Aunque lo habitual es que el otorgamiento de escritura pública como título constitutivo de la propiedad horizontal se lleve a cabo cuando el edificio esté ya terminado, nada impide que se otorgue cuando no lo esté, tanto más cuanto en el presente caso ya se había constituído un estado de propiedad horizontal aún no declarada mediante la escritura de división en régimen de propiedad horizontal, pero ya se preveía en la escritura de permuta. Es lícita y permitida por la Ley Hipotecaria la constitución y subsiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad del régimen de propiedad horizontal de un edificio en construcción. Es la situación que se ha llamado de "prehorizontalidad", como estadio preparatorio de la propiedad horizontal, que surgirá definitivamente cuando la construcción esté terminada.

Ordena por tanto que la escritura de división y constitución del régimen de propiedad horizontal no debe dilatarse a la terminación de la construcción, sino se otorgará inmediatamente, sin dilación alguna.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

A efectos prácticos podemos considerar como silencio administrativo la falta de respuesta de un Órgano de la Administración, ante una solicitud, reclamación o impugnación de un ciudadano.

La promulgación de la Ley 30/1992 del Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común supuso la modificación del sentido tradicional del silencio administrativo, hasta ese momento desestimatorio, si bien como se manifiesta en la propia norma:
El objetivo de la Ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, sólo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista.

En tal sentido, en su redacción inicial la Ley 30/1992 declaraba que el incumplimiento de la obligación de resolver “dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria o, en su caso, será causa de remoción del puesto de trabajo” .
Actualmente la sanción de remoción del puesto de trabajo del funcionario responsable ha quedado suprimida.

Los efectos de la falta de notificación de resolución expresa, en tiempo y forma, en procedimientos iniciados a solicitud de interesado son:

A.- Regla general: Entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.
A.a.- Excepciones: El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

B.- La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

C.- La obligación de dictar resolución expresa se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

D.- Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días.

OPCION DE COMPRA EN FOTOCOPIA

La sentencia de veinticinco de febrero de dos mil diez de la Audiencia Provincial de Madrid resuelve una sugestiva cuestión sobre la validez del contrato de opción celebrado entre el concedente ya fallecido, y la demandante, al aportarse como prueba del mismo una mera fotocopia

Se extiende la sentencia acerca de la naturaleza jurídica del contrato de opción de compra recordando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo declara, en sentencias de 21 de julio y 18 de octubre de 1993, y 31 de julio de 1996 , que el contrato de opción de compra, desde el punto de vista de las obligaciones que nacen del mismo (salvo el supuesto de que se haya estipulado el pago, por el optante, de una prima por la concesión de la opción) es un negocio unilateral, por cuanto sólo crea obligaciones para el optatario o concedente de la opción, el cual queda obligado a no disponer del bien ofrecido y a mantener la oferta.

La llamada opción de compra constituye un negocio jurídico atípico o innominado que no aparece expresamente regulado en el Código Civil (...) En este sentido, se ha definido como un precontrato, en principio unilateral, en virtud del cual una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no del contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto y en determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte el optante

En cuanto a la validez de la fotocopia aportada manifiesta:
a) Las fotocopias se comprenderían en al ámbito de los documentos privados conforme al artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
b) La viabilidad de la fotocopia como medio de prueba se condiciona a su impugnación: si no es impugnada se ha de considerar, a efectos procesales, como auténtica
c) El problema se reconduce, por lo tanto, a determinar el momento procesal legalmente previsto para que las partes se posicionen sobre los documentos aportados, ya sean fotocopias o ya sean documentos privado
d) Ese momento procesal aparece regulado, para el juicio ordinario, en el artículo 427.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : En la audiencia previa.

Al no haberse cuestionado por la actora la autenticidad del contenido de esa fotocopia y atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluso anterior a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , sobre la fuerza probatoria de los documentos privados, que recoge la sentencia de 11 de junio de 2001 , "como tiene proclamado la doctrina de esta Sala, el artículo 1225 del Código Civil se limita a declarar que el documento privado reconocido legalmente tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes" se ha de concluir en la validez del contrato de opción aportado al proceso por simple fotocopia

LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS POR INCUMPLIMIENTO

El art. 1124 del Código Civil dispone: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.
El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.

 

La Audiencia Provincial de Madrid en  sentencia de cinco de Marzo de dos mil diez ha sintetizado magistralmente sus características y requisitos configurando esta acción resolutoria del siguiente modo:

1.º Ejercicio de la facultad resolutoria, incluso en forma extrajudicial, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre la realidad del incumplimiento contractual;

2.º Derecho optativo y renunciable del perjudicado a optar entre el cumplimiento o resolución del contrato;

3.º El plazo de prescripción de la acción es de 15 años;

4.º Existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes los concertaron;

5.º Reciprocidad de las prestaciones estipuladas, así como su exigibilidad;

6.º Cumplimiento de la obligación por parte de quien ejercita la acción, a no ser que su incumplimiento derive del incumplimiento anterior del otro;

7.º Incumplimiento en forma grave de las obligaciones, cuya apreciación depende del libre arbitrio de los Tribunales, bastando, en términos generales, que al efecto aquella conducta frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió;

8.º Conducta voluntaria del incumplidor reflejada de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable, aunque esa voluntad rebelde pueda revelarse por diversos medios, cuales pueden ser la prolongada inactividad o pasividad del deudor;

9.º El incumplimiento no genera mecánicamente el resarcimiento de daños y perjuicios.

EL IBI Y LOS ALQUILERES DE RENTA ANTIGUA

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2010 reitera una interesante doctrina, la posibilidad de reclamar al inquilino de arrendamiento anterior a 1985 el pago del IBI desde 1995, aunque hasta la fecha no lo haya venido pagando.

El supuesto contemplado es el siguiente:

El arrendador presenta demanda de juicio verbal de desahucio y reclamación de cantidad contra el arrendatario , por impago del impuesto de bienes inmuebles de la referida vivienda. El contrato de arrendamiento fue firmado en 1970.En fecha 21 de junio de 2004, el actor dirigió a la demandada burofax por el que se le reclamaba el pago del impuesto de bienes inmuebles correspondiente a los ejercicios que van desde el año 1995 hasta el 2003, por importe de 1.012,57 euros. Ante la falta de pago por parte del arrendatario, el actor presentaba demanda de desahucio y reclamación de 1.012,57 euros.

El Tribunal Supremo reitera la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de 12 de enero de 2007 en el sentido de que:

La interpretación de las normas conforme a su espíritu y finalidad (artículo 3 del Código Civil ) lleva también a considerar que la causa resolutoria del artículo 114-1ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ha de comprender actualmente el impago por parte del arrendatario del impuesto de bienes inmuebles, en tanto dicha norma tiende a proteger al arrendador frente a los incumplimientos del arrendatario respecto de obligaciones de inexcusable cumplimiento, como es ésta, y carecería de sentido estimar que, impuesta dicha obligación respecto de los contratos de arrendamiento de vivienda concertados tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, con efectos resolutorios por su incumplimiento (artículo 27.2 a), y extendida tal obligación del arrendatario igualmente a los contratos anteriores regidos por la Ley de 1964, opere la resolución para los primeros -en cuanto a los que el legislador dispensa una menor protección- y no respecto de los segundos amparados por un derecho de prórroga indefinido, en los que la máxima protección concedida al arrendatario ha de verse correspondida por un escrupuloso cumplimiento de sus obligaciones.

En definitiva se resuelve haber lugar al desahucio de la vivienda objeto de litigio, declarando resuelto el contrato de arrendamiento que vinculaba a las partes, y acordando sea desalojada y devuelta la posesión al actor, y se mantiene el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a la condena al pago de los recibos de impuesto de bienes inmuebles reclamados, cuyo importe ascendía a la cantidad de 1.012,57 euros

PROPIEDAD HORIZONTAL: CAMBIO DE CALDERA DE CARBÓN A GAS

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo determina una interesante doctrina sobre el tema que titula este trabajo, que en los próximos años va a estar de actualidad por la obligación de las Comunidades de vecinos de modificar el sistema de calefacción cuando tengan caldera de carbón.

La Comunidad demandada en este caso decidió, tras aprobar la sustitución de la caldera de carbón por una de gas, que la derrama de participación en el coste de la obra a realizar se determinase por partes iguales entre todos los copropietarios, y no de acuerdo con la cuota de participación fijada en los Estatutos de la Comunidad.

La copropietaria demandante estimó por el contrario que la modificación de la cuota de participación en los gastos comunes exigía la unanimidad de todos los propietarios, unanimidad que no había sido alcanzada.

Sobre estas bases el Tribunal Supremo decide que:

En el caso que se examina, por una mayoría de 3/5 de los propietarios se aprobó la realización de unas obras, de interés general, consistentes en la sustitución de un antiguo sistema de calefacción alimentado de carbón por otro más moderno. Este acuerdo resulta válido, sin que su eficacia haya sido puesta en entredicho por la parte ahora recurrente.

Pero la Audiencia considera que, como la mayoría cualificada citada es suficiente para la aprobación del gasto, la misma es igualmente capaz para establecer el modo en el que se distribuirá el importe entre los propietarios, dado que, según se indica en el Fundamento de Derecho Segundo, la distribución de los gastos que implique el nuevo servicio no puede requerir una mayoría superior a la que exija su establecimiento.

Sin embargo tal argumento debe ser rechazado. La Audiencia confunde la mayoría exigible para el establecimiento de un servicio de interés general con la necesaria unanimidad que se requiere para modificar el modo de participación en los gastos, que en el presente caso aparece fijado en los Estatutos de la Comunidad, y que atiende al coeficiente de participación. No cabe duda de que, conforme a lo dispuesto en el artículo 9, regla 5ª, de la Ley de Propiedad Horizontal, la primera pauta que ha de tenerse en cuenta para distribuir los gastos comunes es la referida al coeficiente o cuota de participación, y, si bien tal forma de distribución puede ser alterada (artículo 9.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal ), ello exige la conformidad de todos y cada uno de los propietarios, al suponer una alteración de la cuota de participación prevista en el título.

Procede manifestar que para variar el modo de contribución a los gastos comunes establecida en el título constitutivo debe existir acuerdo unánime de los copropietarios, no siendo suficiente la mayoría de 3/5, por lo que debe declararse la nulidad del acuerdo contenido en el punto segundo del orden del día, adoptado, respecto de la distribución de los gastos a acometer para el cambio del sistema de calefacción.

PROPIEDAD HORIZONTAL: CERRAMIENTO DE TERRAZAS

¿Puede un condueño efectuar el cerramiento de la terraza de su piso, sin autorización de la Comunidad, basándose en que otros vecinos lo han hecho anteriormente?

El Tribunal Supremo en sentencia de tres de Marzo de dos mil diez expone la doctrina general sobre el concepto en cuanto que se llaman "terrazas a nivel" aquellas que son continuación de los pisos y locales, especialmente de los primeros, y que forman parte de la vivienda y tales terrazas son consideradas como de propiedad privada y su superficie consta en las escrituras individuales, pero ello no supone que sus titulares tengan capacidad de disposición sobre las mismas en cuanto a su configuración exterior, y, en este sentido, no caben obras que modifiquen su aspecto, ni su cierre con entera libertad.

Otra cosa es la normalidad de observar las terrazas cerradas, con la ampliación de su espacio para la vivienda, pero su realización siempre ha de ser con el consentimiento expreso o tácito de la Comunidad.

En resumidas cuentas considera el TS que la respuesta a la pregunta que encabeza este trabajo es NO y no procede autorizar el cerramiento, atendiendo a los siguientes razonamientos:

La demandada no puede ampararse en una supuesta autorización de la comunidad ni siquiera tácita, por consentimiento de cerramientos anteriores. En estos casos es criterio de la Sala que es exigible al propietario afectado perpetrar la autorización de la junta de propietarios invocando si cabe la existencia de obras iguales a las pretendidas por él, y en caso de no aceptación de la obra, podrá impugnar el acuerdo en la vía judicial para que se reconozca su derecho de igualdad frente a otros propietarios a los que se le han consentido las obras. Pero lo que en modo alguno puede ampararse es en la ley de la selva en el ámbito de la comunidad de vecinos, de tal forma que la obra realizada sin consentimiento unánime de la comunidad de propietarios ni en su defecto aprobación judicial ha de reputarse ilícita, criterio que vale tanto para la totalidad de las obras ilícitas de la comunidad que no se hayan sometido a la aprobación de la junta. Además, el que con anterioridad por otros condueños se hubiera hecho obras ilegales en nada afecta a la acción ejercitada por no ser el thema decidendi, desconociéndose así si fueron las mismas precedidas de un acuerdo comunitario conforme a las exigencias legales.

Tampoco parece adecuado invocar un supuesto abuso del derecho de la parte demandante porque en el proceso no se está discutiendo la legalidad de las obras que haya podido acometer en su vivienda, sin perjuicio del derecho de accionar contra las mismas por quien se crea perjudicado, sino en si existe perjuicio directo para el comunero accionante. Y lo cierto es que con independencia de que se viera o no el mar, la posición de la ventana de la parte actora respecto de la vivienda demandada, trae como consecuencia que la obra acometida por la parte actora le suponga una evidente limitación de las vistas de las que gozaba conforme al título constitutivo

EL PRECIO DEL RETRACTO DE INQUILINOS.

En relación con este importante tema el Tribunal Supremo en sentencia de treinta de Abril de dos mil diez ha reiterado la doctrina jurisprudencial que se transcribe a continuación:

Reiterar como doctrina jurisprudencial que el artículo 53 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 es un precepto vigente en la actualidad, de conformidad con la Disposición Transitoria segunda de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos , y es plenamente aplicable a los arrendamientos celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985, y su ejercicio no supone un abuso de derecho al ejercitarse la acción impugnatoria con base en una facultad reconocida legalmente, debido a la virtualidad del artículo 2.2 del Código Civil en cuanto al principio de derogación de las normas, al fundamento de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre este particular, así como a la regla de la tutela judicial efectiva para la resolución de los pleitos "secundum legem" , y de acuerdo con el sistema de fuentes establecido (artículo 1.7 del Código Civil ), sin que la interpretación sociológica permita la derogación de una norma que pretende proteger al inquilino, objetivo al que responde dicho artículo 53.

Esta larga exposición de conceptos jurídicos puede traducirse en el sentido de que los caseros con arrendatarios de renta antigua están obligados a vender sus inmuebles, si deciden hacerlo, por el precio de capitalización al 4,5% de la renta anual que paga el inquilino.

En el supuesto que contempla esta sentencia al tratarse de un contrato de arrendamiento celebrado el 18 de enero de 1967, resulta que el importe de la renta anual asciende a la cantidad de 2.041,08 euros que, capitalizada al 4,5%, supone la suma de 45.624 euros. Como el precio declarado en la compraventa celebrada el 10 de diciembre de 2003 es de 132.222,66 euros, obviamente excede de la capitalización de la renta anual que paga el inquilino.

Como consecuencia de ello se declara a instancias del inquilino la impugnación de la compraventa realizada.

EL DERECHO DE ABOLORIO O DE LA SACA

El derecho de abolorio o de la saca es un derecho de preferente adquisición que la legislación aragonesa reconoce a los parientes colaterales del vendedor o disponente hasta el cuarto grado en toda venta o dación en pago a un extraño o pariente mas allá del cuarto grado, sobre inmuebles –bienes de abolorio- que hayan permanecido en la familia durante las dos generaciones anteriores. A falta de ofrecimiento en venta, será retracto.

Bienes de abolorio: Teniendo sus antecedentes históricos en los Fueros 4° y 5° de Huesca De comuni dividundo, Fuero único de 1678 y en las observancias 2ª y 8ª De consortibus ejusdem rei como bienes de abolorio –los procedentes de abuelo, o derecho de la saca, sacándolos del patrimonio del adquirente para recuperarlos-, se definen como los inmuebles que proceden, mediata o inmediatamente y por cualquier título, de un ascendiente común y que no han salido, desde su común origen, del tronco familiar.

La normativa define los bienes troncales de abolorio como aquéllos que hayan permanecido en la casa o familia del causante durante las dos generaciones inmediatamente anteriores a la suya

Los elementos subjetivos de la casa aragonesa vienen normalmente constituidos por personas ligadas por estrechos lazos de parentesco, por lo general ascendientes -progenitores- y descendientes hijos -entre si hermanos, y posteriormente tíos respecto de los hijos de los hermanos-, si bien nada se opone a que también figuren en ella personas mas alejadas en su relación parental.

El fundamento de este derecho, según dijera la sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza 13-2-1975, no es otro que el de mantener la integridad del patrimonio de la casa, evitando que los bienes salgan de las familias por el cariño del retrayente a los bienes familiares enajenados y el sentimiento -afección sentimental hacia dichos bienes- a que pasen a manos extrañas, aun cuando justo es reconocer -pero el artículo 149 está ahí- que el ejercicio de derecho puede dar lugar a muchos abusos y no está quizá justificada su existencia por la organización familiar actual.

Este derecho aragonés de abolorio o de la saca, que se encuentra regulado por los artículos 149 y siguientes de su Compilación, es sin duda un derecho de retracto -Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 1976 --, o un derecho familiar de adquisición preferente - Artículo 152 de la Compilación-- que trata de impedir que cierto bien perteneciente durante años a determinada familia, dos generaciones anteriores en concreto, pueda salir de la misma al ser comprado por tercero ajeno a su ámbito, conservando así la integridad del patrimonio familiar como se expresa en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 14 de noviembre de 2005.

Caracteres del derecho son el de estar basado en el interés familiar, afección sentimental e interés económico, la conservación o engrandecimiento del patrimonio familiar. (Sentencia del Tribunal Supremo de 2-4-1985)

La palabra generación debe entenderse en sentido natural como conjunto de parientes pertenecientes a un determinado grado de parentesco con respecto al titular de los bienes. Dicha palabra -generación- no tiene otro sentido que la sucesión de descendientes en línea recta, de modo que puede afirmarse que unos bienes han permanecido en la familia durante dos generaciones anteriores a la del disponente, tanto si han pertenecido a sus abuelos, como si han sido propiedad de sus tíos-abuelos y de ellos proceden. En síntesis, la generación se entiende en un sentido de verticalidad, pero nunca de horizontalidad. Permanencia en la familia implica que los bienes no hayan salido de ella durante esas dos generaciones.

El derecho de abolorio se ejercitará entregando o consignando el precio en el término de treinta días a contar de la notificación fehaciente, bien del propósito de enajenar y ofrecimiento en venta, bien de la enajenación realizada sin previo ofrecimiento a los parientes, con expresión, en todo caso, del precio y demás condiciones esenciales del contrato.

A falta de dicha notificación fehaciente, el término será de noventa días a partir de la fecha de la inscripción del título en el Registro de la Propiedad o, en su defecto, del día en que el retrayente conoció la enajenación y sus condiciones esenciales.

La falta de notificación fehaciente del propósito de enajenar o de la enajenación realizada sin previo ofrecimiento a los parientes, no puede ser considerada como acto de mala fe civil o constitutivo de fraude de ley por la sencilla razón que ninguna obligación se impone al titular que enajena el inmueble o a los adquirentes del mismo por venta o dación en pago, adquirentes extraños a la familia de procedencia del mismo o parientes más allá del cuarto grado, de realizar tal acto de comunicación, no teniendo otra consecuencia legal que la de la ampliación del plazo de que dispone el retrayente del bien para ejercitar su derecho de abolorio o de la saca de preferente adquisición

En todo caso, el derecho de abolorio caduca a los dos años de la enajenación.

Insistiendo sobre el requisito del cumplimiento del tiempo de caducidad para el ejercicio del retracto, reiterada Jurisprudencia ha venido señalando de igual modo que deberá empezar a contarse desde el momento en que los retrayentes hubieran tenido conocimiento real, efectivo, pleno, cabal, circunstanciado y perfecto, no sólo de la venta sino también de sus esenciales cualidades, que son los adjetivos que suelen utilizarse para calificar aquel sobre la transmisión efectuada, según abundante y conocida Jurisprudencia.

El inmueble adquirido por derecho de abolorio es inalienable por acto inter vivos aun a favor de parientes durante cinco años, a no ser que el adquirente venga a peor fortuna.

El derecho de abolorio tiene prioridad sobre cualesquiera otros derechos legales de adquisición preferente

Los Tribunales, concurriendo las condiciones señaladas, podrán moderar equitativamente el ejercicio de este derecho

Al ser un derecho personalísimo y renunciable, y una limitación a la libre disposición de los bienes, debe ser ejercido bajo el principio de la restricción (Sentencia del Tribunal Supremo de 2-4-1985).

RENTA 2009: Deducción autonómica de alquileres

Como complemento a lo expuesto respecto de los requisitos de la deducción estatal de IRPF por alquiler de vivienda habitual, puede interesar un breve resumen (s.e. u o.) de los requisitos exigidos para la deducción por el mismo concepto en las distintas autonomías:

ANDALUCIA:
Contribuyente menor de 35 años.
Constitución de depósito de la afianza legal a favor de la Comunidad Autónoma andaluza.

ARAGÓN:
No existe la deducción:

ASTURIAS:
Base imponible no exceda 24.761 euros (34.891 en declaración conjunta)
Alquileres pagados excedan 10% de la base imponible.

BALEARES:
Menor de 35 años o Minusválido 65% o Familia numerosa.
Deposito legal de la fianza en el IBV.
Contrato arrendamiento posterior a 23/04/1998

CANARIAS:
Rentas no superiores a 20.000 euros (30.000 declaración conjunta)
Alquileres excedan 10% rentas obtenidas en el ejercicio.

CANTABRIA:
Menores de 35 años o mayores de 65 años o Minusválido 65%.
Base imponible no exceda de 22.000 euros (31.000 declaración conjunta)
Alquileres excedan 10% rentas del contribuyente

CASTILLA LA MANCHA:
No existe la deducción.

CASTILLA Y LEON:
Menor de 36 años
Base imponible inferior a 18.900 euros (31.500 en declaración conjunta)

CATALUÑA:
Menor de 32 años
Situación de paro 183 días o más durante el ejercicio
Discapacitado 65%
Viudo/a mayor de 65 años.

EXTREMADURA
Menor de 35 años o Familia numerosa o Minusválido 65%
Pago ITP del contrato
No tener vivienda propia a menos de 75 Km. de la arrendada.

GALICIA:
Menor de 35 años
Fecha contrato posterior a 1/1/2003
Deposito fianza en IGVyS
Base imponible no exceda 22.000 euros

MADRID
Alquileres superen 10% de la Base Imponible
Deposito de la fianza en el IVIMA

MURCIA:
No existe la deducción

LA RIOJA:
No existe la deducción

VALENCIA:
Fecha contrato posterior a 23/04/1998
Depósito fianza a favor de la Generalitat
No tener vivienda propia a menos de 100 Km. de la arrendada.
Base liquidable total no superior a 27.790 euros (44.955 declaración conjunta)

Nota: Cualquier error u omisión observada ruego sea disculpada y puesta de manifiesto para su oportuna subsanación.

La cláusula penal moratoria en los alquileres

Es relativamente frecuente encontrar en los contratos de arrendamiento una cláusula en virtud de la cual el inquilino se obliga a pagar por cada día de retraso en la entrega al dueño del inmueble arrendado, una cantidad que por su significativa cuantía resulte disuasoria.

Recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de marzo de 2010, ha sentado la siguiente doctrina, en un supuesto en que la cantidad reclamada por este concepto había sido de 444.092,58 euros correspondiente a la cuantía exigible en cumplimiento de la cláusula penal estipulada contractualmente y reclamación de los gastos adeudados en concepto de IBI, tasas de recogida de basuras, luz y gastos de comunidad, así como a los intereses, por una prolongada demora en la entrega que no tuvo lugar sino hasta transcurridos cuatro años desde el requerimiento notarial al efecto practicado:

Al ser indiscutido que la arrendataria no ha entregado el local hasta varios años después de haber sido requerida notarialmente, dicho incumplimiento sólo puede calificarse como total y absoluto, por lo cual es preciso aplicar la doctrina jurisprudencial de esa Sala concerniente a que no cabe hacer uso por el Juzgador de instancia de la facultad moderadora prevista en el artículo 1154 del Código Civil , reservada para casos de incumplimiento parcial o irregular de la obligación (entre otras, SSTS de 30 de marzo de 1999, 10 de mayo de 2001 y 3 de octubre de 2005 ), pero no para el supuesto en que la cláusula penal debe reputarse de moratoria, como aquí sucede.
El artículo 1154, cuando se pacta una cláusula penal moratoria, desenvuelve su eficacia sancionadora por el mero hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuya demora, por si sola, es inconciliable con los conceptos de incumplimiento total o irregular.

El Tribunal Supremo declara que tampoco cabe descontar de la pena impuesta los alquileres pagados durante la demora en la entrega.

En el supuesto debatido, de las actuaciones cabe inferir que el actor permaneció en la ocupación del local a sabiendas que debía abandonarlo, y pagó la renta pactada en el contrato ya extinguido, y así consiguió dilatar el proceso de desahucio por expiración del plazo durante más de cuatro años, mientras se prolongó la tramitación de las Diligencias Previas incoadas por la querella por él formulada, que fueron archivadas.
En definitiva, no habido ocupación amparada por el derecho, sino impuesta por la parte recurrente a la recurrida de manera ilegítima, según la resolución dictada por la jurisdicción del orden penal precedente al juicio causante de este recurso de casación.

La Ley 16/2009 y los alquileres

Aunque de la denominación de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago y de la lectura de sus objetivos: ... se persigue estimular la competencia entre los mercados nacionales y asegurar igualdad de oportunidades para competir (...) se pretende aumentar la transparencia en el mercado, tanto para los prestadores de los servicios como de los usuarios (...)se establece un sistema común de derechos y obligaciones para proveedores y para usuarios en relación con la prestación y utilización de los servicios de pago, pudiera deducirse que en nada afecta a la Ley de Arrendamientos Urbanos, sin embargo no es así.

Conforme al art. 17.3 de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos uno de los procedimientos que se puede arbitrar para el pago de los alquileres es la designación del inquilino de una cuenta bancaria en la que el arrendador domiciliará esos pagos.

En tal caso, la citada ley 16/2009 determina que: Cuando el usuario de servicios de pago tenga conocimiento de que se ha producido una operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente, deberá comunicar la misma sin tardanza injustificada al proveedor de servicios de pago, a fin de poder obtener rectificación de éste. (...) la comunicación a la que se refiere el apartado precedente deberá producirse en un plazo máximo de trece meses desde la fecha del adeudo o del abono.

Para determinar si ha existido o no autorización hay que tener en cuenta lo que así mismo determina la repetida norma: Cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta, corresponderá a su proveedor de servicios de pago demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia.

En resumidas cuentas a mi entender, sujeto a rectificación por otro criterio mejor fundado, esta norma viene a añadir inseguridad a la morosidad de inquilinos desaprensivos, ya que se corre el riesgo de que si no se ha exigido una autorización clara y concreta para la domiciliación de los recibos de alquiler al cumplirse un año se reciban la devolución de llaves y la de todos los recibos anteriormente cobrados. Efectivamente luego se podrá reclamar el pago de esos recibos judicialmente.

Por lo tanto considero que es mas conveniente pactar el pago de los alquileres mediante transferencia ordenada por el inquilino.

RENTA 2009: Domicilio fiscal. Vivienda habitual

Continuando la labor de desmontar errores y falacias fiscales le toca el turno a ésta, quizá menos habitual pero igualmente errónea y mas peligrosa para quien la asume; llevada al extremo, se puede resumir en la siguiente frase: “Yo, aunque vivo en otro sitio de alquiler, continúo desgravando por mi vivienda habitual, ya que estoy empadronado en ella aunque la tengo alquilada, pues el inquilino no la declara ni la va a declarar”.

Para poner de manifiesto lo erróneo y peligroso de este criterio conviene definir con claridad los distintos conceptos que intervienen o pueden intervenir:

Domicilio fiscal: Es el lugar de localización del obligado tributario en sus relaciones con la administración tributaria, para las personas físicas es el lugar donde tienen su residencia habitual. El obligado tributario puede modificar la sede de su domicilio fiscal, circunstancia que debe ser comunicada a la Administración Tributaria correspondiente.

Residencia habitual: Es el lugar donde el contribuyente ha permanecido mas de 183 días durante un año natural.

Vivienda habitual: Es aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años, sin perjuicio de las excepciones en caso de fallecimiento o circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda. Desde el momento en que la vivienda deje de ser la residencia habitual pierde tal condición, por lo que si vuelve a constituir dicha residencia se inicia de nuevo el cómputo de los tres años.

Vivienda gratuita: Es el caso del contribuyente que utiliza una vivienda que no es de su propiedad sin satisfacer ningún tipo de alquiler u otra contraprestación. Si la vivienda es proporcionada por su empresa se considerará según los casos retribución en especie o integrará la retribución dineraria. Si es proporcionada por un pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad se presume la onerosidad de esa cesión de vivienda, imputándose un alquiler al cedente.

Es evidente que simplemente aplicando estos criterios queda patente la imposibilidad y el riesgo fiscal que conlleva la postura descrita al principio. Todos los requisitos que se exigen para considerar la residencia habitual han de ser acreditados en caso de comprobación/inspección fiscal y, desde luego, el Padrón por si solo no es una prueba suficiente de la residencia efectiva de un contribuyente.

RENTA 2009: La obligación de declarar

Existe una falacia relacionada con esta cuestión que puede resumirse en esta frase: “Este año he tenido dos pagadores, vaya palo que me va a dar Hacienda”, como si la presión fiscal del contribuyente de IRPF fuera dependiente del número de pagadores que haya tenido.

Para desmontar esta falacia es preciso remontarse a otra anterior, cada año cuando llega esta época un crecido número de contribuyentes recibe con notoria satisfacción la devolución de la Renta, como si se tratase de un regalo del Fisco. Lo cierto, sin embargo es que esa devolución significa que el contribuyente a 31 de diciembre del año anterior había pagado por IRPF más de lo que estaba obligado y el Estado le devuelve ese anticipo sin pagarle intereses del mismo y, en el mejor de los casos, con seis meses de retraso.

Esa es precisamente la razón por la que cuando se han percibido las retribuciones de dos o mas pagadores, la liquidación anual suele ser positiva, ya que cada uno de los pagadores habrá efectuado una retención que considerada en su conjunto es menor de la que hubiera practicado un solo pagador/retenedor, con lo cual a 31 de diciembre el contribuyente habrá ingresado menos de lo que estaba obligado a pagar y debe regularizar la situación en su declaración anual. Por dicho motivo la AEAT hace obligatoria la declaración a quienes han tenido durante el año mas de un pagador.

Por lo tanto esta circunstancia, en contra de la opinión común, implica una menor presión fiscal efectiva , ya que permite al contribuyente disponer mas tiempo de su dinero sin anticipos a la Hacienda Pública.

No obstante puede haber quien me rebata este aserto diciendo: “Pues yo prefiero que me devuelvan”. A lo que sólo puedo responder con el dicho popular: “Sarna con gusto....”.

Para terminar dejar reseñados los supuestos en que existe o no obligación de declarar:

En general todos contribuyentes están obligados a presentar y suscribir declaración por el IRPF.

No obstante, no tendrán que declarar los contribuyentes que obtengan rentas procedentes exclusivamente de las siguientes fuentes y en los siguientes importes, ya sea en tributación individual o en conjunta:

O bien:

Rendimientos íntegros del trabajo, con el límite de 22.000 euros anuales.

Este límite será de 11.200 euros para los contribuyentes que perciban rendimientos íntegros del trabajo en los siguientes supuestos:

Cuando procedan de más de un pagador, salvo determinadas excepciones.

Cuando se perciban pensiones compensatorias del cónyuge o anualidades por alimentos no exentas.

Cuando el pagador de los rendimientos del trabajo no esté obligado a retener.

Cuando se perciban rendimientos íntegros del trabajo sujetos a tipo fijo de retención.

Y/o rendimientos íntegros del capital mobiliario y ganancias patrimoniales sometidos a retención o ingreso a cuenta, con el límite conjunto de 1.600 euros anuales.

Y/o rentas inmobiliarias imputadas, rendimientos íntegros del capital mobiliario no sujetos a retención derivados de letras del Tesoro y subvenciones para la adquisición de viviendas de protección oficial o de precio tasado, con el límite conjunto de 1.000 euros anuales.

O bien:

Rendimientos íntegros del trabajo, de capital o de actividades económicas, así como ganancias patrimoniales, con el límite conjunto de 1.000 euros anuales y pérdidas patrimoniales de cuantía inferior a 500 euros.