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martes, 21 de octubre de 2014

Litigio entre colindantes por un seto de arizónicas

¿Las arizónicas, son árboles o arbustos?


Es una cuestión que se suscita en un litigio sobre luz y vistas entre dos parcelas colindantes, donde uno de los propietarios   plantó en toda su linde un seto de arizónicas que éstas se eleva entre 2 y 5 metros de altura y están a una distancia entre 50 y 70 centímetros de la parcela vecina.


La propietaria contigua formuló demanda contra el anterior, fundada en el artículo 591 de Código civil alegando que dichas arizónicas le afectan a la luz y a las vistas, por su  extraordinaria altura e interesa que, en sentencia, se le obligue a talar las arizónicas que afecten a las luces y a las vistas de su propiedad.


El Juzgado de 1ª Instancia desestimó la demanda por entender que no se había constituido servidumbre alguna de luces y vistas y no se daba abuso del derecho, siendo así que la propiedad se presume libre.


La Audiencia Provincial en apelación revocó esa sentencia y ordenó la poda de las arizónicas en lo que excedan a la altura de dos metros y medio. Rechaza que se trate de una posible servidumbre de luces y vistas, sino que aplica el artículo 591 del Código civil . Y resume:

"Así las cosas, el demandado puede mantener la plantación de arizónicas en la situación actual del lindero con la propiedad de la actora siempre que por su configuración merezca la consideración de seto vegetal, y en consecuencia de arbusto, lo que le obliga a podarlo en lo que exceda de una altura de 2,50 metros desde su base. Esto mismo es lo que entendió el perito designado judicialmente, cuandoexplicó que aunque la arizónica tiene la consideración técnicamente de árbol no se suele apreciar como tal cuando se utiliza como un seto separador ente fincas y con tales dimensiones."


El Tribunal Supremo (s. de dos de Octubre de dos mil catorce) confirma la sentencia anterior por entender que:


No se plantea ni en el fundamento de la demanda, ni se aprecia en el reconocimiento judicial practicado en primera instancia, el que se afecten las luces ni las listas. Lo que sí se plantea es que las plantaciones que constituyen los setos de la parcela del demandado incumplen las distancias que, como límite al derecho de propiedad establece el artículo 591 del Código civil:


No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y, en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad.


La calificación botánica o conceptual más que jurídica de las arizónicas puede ser de arbusto o árbol, tal como califican los distintos peritos que cada uno lo dictamina con consideración distinta.


Ciertamente, el artículo 591 no entra en calificaciones botánicas y simplemente ordena que la distancia entre árboles altos y la heredad ajena debe ser de 2 metros y si son árboles bajos o arbustos, 50 centímetros.


Lo cierto también es que la altura de las arizónicas plantadas por el demandado no es uniforme: "algunas se eleva a más de 4 metros" declara probado la sentencia de la Audiencia Provincial. Con lo cual no cabe aplicar drásticamente el artículo 591 que permite al propietario (la demandante) pedir que se arranquen , ya que no todas las arizónicas pueden ser consideradas árboles altos (a 2 metros) y las hay que son inferiores, es decir, árboles bajos (a 50 centímetros) y en todo caso, no son árboles o simples plantaciones, sino que constituyen setos (su concepto se remite a arbustos, es decir, a árboles bajos).


La solución que ha dado la Audiencia Provincial no es la estimación total de la demanda, sino la imposición de que las arizónicas que sea árboles bajos no procede sean arrancados; así, ordena la poda hasta que queden como arbustos, es decir, a la altura máxima de dos metros y medio. En otras palabras, podría resolver en el sentido de ordenar que se arranquen los árboles altos, de altura superior a dos metros y medio y mantener los árboles bajos, de inferior altura.


Es cierto lo que se expresa a este respecto en el recurso, que la norma del Código civil no alude a las alturas, sino a las distancias, pero la fundamentación del fallo de la sentencia recurrida se basa precisamente en la distancia. Siendo la arizónica un tipo de planta que puede tener consideración de árbol o arbusto, según declara la sentencia del Audiencia Provincial y se desprende de los distintos dictámenes periciales, es la altura lo que determina si es arbusto o árbol bajo como dice el artículo 591 y se puede plantar a 50 centímetros o es más alto y tiene la consideración de árbol alto que debe estar a 2 metros. 

Por tanto, la sentencia recurrida no impone una altura arbitraria, ni siquiera discrecional, sino que aplica el artículo 591 y dispone que si es árbol bajo se puede mantener y si es árbol alto se tiene que talar y siendo la arizónica de especial calificación (como otras plantas) ordena la poda en cuanto sea árbol alto.

lunes, 20 de octubre de 2014

¿Puede continuar el cónyuge divorciado en la vivienda cedida al matrimonio por los padres del otro cónyuge?



HECHOS

En un proceso de divorcio se señala  como domicilio de uno de los cónyuges divorciados la vivienda conyugal, propiedad de los padres del cónyuge que se ve obligado a abandonarla, el matrimonio no pagaba alquiler ni merced alguna por dicha vivienda.


Los propietarios  de la misma instan el desahucio por precario y el Juzgado de 1ª Instancia estima la demanda .


La Audiencia Provincial revoca en apelación esa sentencia por entender que no existe precario, ya que:  "... nos encontramos ante un contrato de comodato o préstamo de uso aceptado y consentido por los hoy apelantes... ...ab initio hace descartar la situación de precario..."


El Tribunal Supremo (s. catorce de Octubre de dos mil catorce) casa y anula la sentencia de la Audiencia Provincial y confirma el desahucio acordado por el Juzgado de 1ª Instancia.


Considera el Supremo: La jurisprudencia es esencial en el presente caso, ya que las resoluciones de las Audiencias Provinciales han sido contradictorias durante mucho tiempo. Sin embargo, las sentencias de esta Sala no lo han sido aunque alguna pueda parecerlo.


La sentencia que puso fin a la contradicción entre las sentencias de audiencias fue del 26 diciembre 2005 y su doctrina fue recogida explícitamente por la de fecha 2 octubre 2008 en estos términos:


"La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial. Esta doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente litigio".

Se debe seguir la doctrina jurisprudencial consolidada y entender que la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial, ha infringido los artículos 1749 y 1750 del Código civil ya que no media en el presente caso un contrato de comodato, sino una situación de precario ya que las demandadas -madre e hijaocupan actualmente la vivienda sin contraprestación y sin fijación de plazo, lo que coincide con la doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta.

viernes, 17 de octubre de 2014

Las arras de desistimiento en una compraventa



HECHOS
Contrato privado de compraventa de una nave industrial (2.500.000€) en el que la compradora entrega 350.000€, pactándose que para el caso de desistimiento o incumplimiento de las obligaciones del contrato se estará a lo dispuesto en el artículo 1454 del Código civil . Es decir, pacto expreso de arras de desistimiento.

Llegado el día del otorgamiento de la escritura de compraventa la compradora se niega a otorgarla alegando la existencia de "okupas" que son desalojados días después.

La escritura no se ha otorgado, ni pagado el resto del precio, ni entregado la cosa vendida. Aparte de los avatares de la licencia municipal, al tiempo de la demanda de devolución de las arras podía entregarse el inmueble por el vendedor, no así por el comprador por falta de fondos, pese a la cuestión por parte de aquél de los "okupas" que se solucionó a los pocos días. Las partes achacaron, cada una, incumplimiento contractual por la otra parte.

El Juzgado de 1ª Instancia desestima la demanda y la Audiencia Provincial revoca esa sentencia y condena  a la vendedora a devolver las arras.

La vendedora interpone recurso de casación que se concreta, como no podía ser menos, en el concepto de las arras y en la aplicación del artículo 1454 del Código civil.

El Tribunal Supremo (s. veintitrés de Septiembre de dos mil catorce) estima el recurso considerando por tanto que no ha lugar a la devolución de las arras.

Considera el Supremo:

"Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454." (SSTS 24/10/2002, 24/03/2009 y 24/06/2009).

Si las partes, en el contrato, nada dicen sobre las arras o no consta de que clase, se entiende que son las de desistimiento que contempla el artículo 1454, tanto más si, como en el presente caso, hay una remisión expresa a dicha norma y se expresa explícitamente que se aplicará en caso de desistimiento o de incumplimiento.

El concepto de estas arras de desistimiento es, pues, el de entrega de una cantidad que si incumple o desiste el comprador las pierde y si lo hace el vendedor las devuelve duplicadas. Cuyas arras de desistimiento o penitenciales son las únicas que contempla el Código civil y que, si bien se plantean dudas a veces sobre si son tales, no las hay en el presente caso en que las partes lo han hecho constar explícitamente en el contrato.

La vendedora está dispuesta a la entrega de la cosa vendida desde la fecha prevista (30 septiembre 2008) y el comprador no lo acepta por razón de la ocupación por extraños ("okupas") que son desalojados a los pocos días. Al reiterar la vendedora para el otorgamiento de escritura pública, es el comprador el que manifiesta que no puede pagar "hasta que se reactive el sistema financiero nacional", lo cual no es otra cosa que la negativa al pago que, a su vez, le permite el pacto expreso de arras de desistimiento.

Esta es la verdadera cuestión que aquí se ha dado. No se puede afirmar que la vendedora haya incumplido, ya que ha sido un muy breve retraso y siempre ha constado su voluntad de cumplir. A su vez, la compradora ha desistido, claramente ha manifestado su voluntad de no cumplir mientras no "se reactive el sistema financiero" lo que no es otra cosa que acogerse al desistimiento que prevé el contrato y a la pérdida de las arras que dispone el artículo 1454 del Código civil.

Yendo a los motivos del recurso, alega en el primero la infracción del artículo 1124 en relación con el 1445 del Código civil . A ello se oponen dos argumentos. El primero, que ninguna de las partes ha pedido la resolución que contempla aquel artículo y el segundo, que, como se ha dicho, no hay incumplimiento, sino desistimiento. No se le achaca al comprador su incumplimiento, sino que ha desistido del contrato porque éste se lo permite y carece de medios para cumplir la obligación del pago del precio. Aunque, ciertamente, su desistimiento o su incumplimiento tienen la misma consecuencia, que no es otra que la pérdida de las arras que habían sido entregadas. La otra consecuencia, evidente, es que no puede reclamar que la vendedora se las devuelva.

Así, en consecuencia, debe estimarse este motivo, porque la compradora ha impagado el precio, no puede hacer frente a él como expresamente dice, lo cual es un incumplimiento o un desistimiento, que no permite que le devuelvan las arras, sino la resolución (rescisión, dice el artículo 1454) de aquel contrato de compraventa allanándose a perderlas, dice dicha norma .

La vendedora no ha formulado reconvención para que se declare que las pierde la compradora, pero no puede estimarse la demanda en que ésta pide la devolución y en esto yerra la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del recurso.

jueves, 16 de octubre de 2014

Una visión del arrendamiento turístico desde las Baleares



Entre las modificaciones de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos, que incluyó la Ley 4/2013, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, está la exclusión expresa de su ámbito de aplicación de:
“e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial.”

Tras esta exclusión, hay dos regímenes legales distintos para los arrendamientos:
1) Un régimen civil, que llamaremos “arrendamiento de temporada” que sujeta el arrendamiento a LAU; y
2) Un régimen administrativo, que llamaremos “arrendamiento turístico”, para aquellos supuestos en los que el arrendamiento deba sujetarse a la normativa sectorial de turismo por estar haciendo una actividad turística.

Lo primero que debemos señalar es que ambos son igualmente legales, si bien, teóricamente intentan regular supuestos distintos: el primero, el alquiler tradicional, de particular a particular, de una vivienda por un período reducido de tiempo; el segundo, una actividad empresarial de carácter turístico, mediante el alquiler con finalidad “empresarial”.
Decimos teóricamente porque, como veremos a continuación, resulta complicado establecer una diferenciación clara entre uno y otro, en base a los criterios que establece la Ley. De conformidad con el nuevo párrafo e) del artículo 5 LAU, para que un arrendamiento quede excluido debe recoger las siguientes notas:
1. Cesión de la totalidad de la vivienda, amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato;
2. Comercializada o promocionada en canales de oferta turística;
3. Realizada con finalidad lucrativa; y
4. Que dicha cesión esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial, por lo que, en caso de no haber normativa sectorial (turística) o no regular este supuesto, el arrendamiento quedará sujeto todavía a la LAU.

De los requisitos anteriores, el que plantea mayor problema es el relativo a la comercialización, ya que por “canales de oferta turística” pueden entenderse supuestos distintos, desde las agencias turísticas tradicionales, hasta páginas web que oferten “estancias vacacionales” o similares.

La sujeción de nuestro arrendamiento a un régimen u otro puede acarrear la necesidad de cumplir con requisitos inimaginables para un particular que únicamente desea sacarle un rendimiento a su vivienda.

NORMATIVA TURÍSTICA BALEAR: REQUISITOS

En el caso concreto de las Islas Baleares, la normativa turística autonómica (Ley 8/2012, de turismo de las Illes Balears) establece una serie de requisitos para que pueda ofrecerse una estancia turística en una vivienda:

Tipología de viviendas:

De conformidad con la normativa balear (y a falta de un desarrollo reglamentario que ampliará las tipologías), a día de hoy, únicamente pueden cederse bajo arrendamiento turístico viviendas unifamiliares aisladas o pareadas, ya sea en suelo urbano o rural, con un máximo de seis dormitorios y doce plazas. Asimismo, tendrán que tener una dotación mínima de baños de uno por cada tres plazas, y ajustadas a la normativa urbanística aplicable. Asimismo, deberá presentarse una declaración responsable de inicio de actividad turística para poder comercializar la vivienda.

Por tanto, no está permitida la comercialización turística de viviendas en edificios plurifamiliares o adosados sometidos a régimen de propiedad horizontal.
Asimismo, tampoco está permitida la formalización de contratos por habitaciones o hacer coincidir en la misma vivienda a usuarios que hayan formalizado distintos contratos, lo que supone una clara prohibición al arrendamiento con fines turísticos ofertado en páginas web de consumo colaborativo.

Servicios adicionales:

Además, en caso de ser considerado un arrendamiento turístico, la estancia debe ofrecer los siguientes servicios, recogidos en el artículo 51 LT.
1. Limpieza periódica de la vivienda.
2. Ropa de cama, lencería, menaje de casa en general y reposición de estos.
3. Mantenimiento de las instalaciones.
4. Servicio de atención al público en horario comercial.
5. Servicio de asistencia telefónica al turista o usuario del servicio turístico prestado durante 24 horas.

Infracciones y sanciones:

Estos requisitos, unidos a la presunción “iuris tantum” de considerar que es arrendamiento turístico cuando no se puede acreditar, de acuerdo con la normativa aplicable, que la contratación efectuada sea conforme a la legislación sobre arrendamientos urbanos, rústicos u otra ley especial, hace que prácticamente cualquier arrendamiento comercializado por las webs turísticas por excelencia (airbnb, homeaway, rentalia, etc.) pueda ser considerado, a efectos administrativos, un arrendamiento turístico en las Baleares.

Por lo que respecta a las infracciones y sanciones aplicables en caso de incumplimiento de la normativa sectorial, tiene la consideración de infracción grave, entre otras:
La oferta o la comercialización de estancias turísticas en viviendas que no cumplan los requisitos o las condiciones establecidas en la Ley y su normativa de desarrollo.
Permitir en una vivienda de su propiedad que no se cumplan los requisitos o las condiciones establecidos en la Ley y en la normativa de desarrollo de la oferta o la comercialización de estancias turísticas.

Por tanto, la mera publicidad ya supone una actividad sancionable por parte de la Administración, hecho que sin duda afecta a portales de internet con base en el consumo colaborativo, pero cuya finalidad es esencialmente turística.

Las infracciones calificadas como graves serán sancionadas con multa de 4.001 a 40.000 euros, no obstante, es posible que la inspección detecte infracciones adicionales, lo que puede hacer subir considerablemente el monto de la sanción.

La práctica en Baleares

En nuestra opinión, la normativa sectorial turística de Baleares ha creado un marco normativo excesivamente amplio que invade el ámbito de la autonomía privada, dificultando la supervivencia del tradicional arrendamiento de temporada, ya que, en la práctica, casi cualquier arrendamiento temporal es susceptible de ser considerado un alquiler vacacional y, por ello, quedar sujeto al régimen de sanciones administrativas previsto en la normativa turística.

Por ello, deben extremarse las precauciones a la hora de arrendar una vivienda por temporada en Baleares, extremando las precauciones en todos los sentidos y, muy especialmente, por lo que respecta al canal de oferta turística, ya que, en caso de que lo que Ud. creía ser un arrendamiento de temporada sea considerado por la Administración un arrendamiento turístico, podrá llegar a ser sancionado con multas de hasta 40.000 €.

Redactado por:
Pelayo de Salvador Morell
Abogado