Diferencia entre contrato de agencia y mero corretaje mercantil

El Tribunal Supremo en sentencia de nueve de Noviembre de dos mil once estudia el supuesto de si en un denominado "Contrato de agencia para la venta en exclusiva" de 320 apartamentos de un edificio a construir, que no llegaron a construirse, se devenga la comisión con los documentos de reserva, 115 en total, suscritos por la demandante y los interesados en adquirir los apartamentos o por el contrario no nacía hasta que se firmaran los contratos privados de compraventa entre dichos interesados y la promotoraconstructora demandada, tesis de esta última acogida en las sentencias de ambas instancias sobre la base de calificar el contrato denominado de agencia como un contrato de mediación o corretaje.

Esta tesis es compartida por el Tribunal Supremo en atención a que:

Aunque en el correspondiente documento privado dicho contrato se denominara "Contrato de agencia para la venta en exclusiva", por su objeto no era propiamente un contrato de agencia ya que no se cumple la exigencia de la Ley de Contrato de Agencia que:
a) considera agente comercial a quien se encargue de manera permanente de negociar por cuenta del empresario la compra y venta de mercancías o de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del mismo
b) caracteriza la relación entre agente y empresario por su continuidad o estabilidad (de manera continuada o estable) y
c) no puede confundirse la 'estabilidad' de una determinada relación con la 'duración' de la actividad desarrollada a fin de ejecutar los pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso.

De lo anterior se sigue que pese a la denominación asignada por las partes al contrato litigioso, y por más que su cláusula novena se remitiera al régimen del Código de Comercio y la Ley de contrato de Agencia en lo no previsto en este contrato, es acertada la calificación de contrato de mediación o corretaje aplicada por la sentencia recurrida.

La consecuencia de tal calificación, es que su retribución dependiera de la perfección de los contratos de compraventa entre la promotora-constructora demandada y los interesados en adquirir los 115 apartamentos que firmaron las correspondientes hojas de reserva.

RESPONSABILIDAD DEL BANCO EN DOCUMENTO FALSO

El Tribunal Supremo, sentencia de dieciséis de Diciembre de dos mil once, ha condenado a una entidad bancaria a abonar a su cliente la cantidad de 117.000 dólares más intereses, gastos y costas, por negligencia en la comprobación de la firma que ordenaba una transferencia de cuenta a cuenta.

El hecho enjuiciado es una transferencia efectuada desde una cuenta de depósito de una sucursal bancaria de España a otra cuenta de un Banco suizo, sosteniéndose por el titular de la primera cuenta residente en USA que la orden de transferencia es falsa, no habiendo sido firmada por él, además de que existen errores en su primer apellido, y que no se expresa su número de pasaporte.

Ello da lugar a una acción de resarcimiento por el importe de lo anteriormente expresado.

Se estima la demanda en primera instancia en atención a que el Banco en su concepto de depositario, no prestó la diligencia que le era exigible y procedió a la transferencia de una cantidad elevada a una cuenta en Suiza, basándose únicamente en una orden remitida por mensajería que contenía diversas irregularidades y errores, y sin comprobar que procedía realmente del titular de la cuenta.

En apelación la Audiencia Provincial considera procedente el resarcimiento al perjudicado en atención a las siguientes razones:

a) La aplicación analógica (art. 4.1 Código Civil) del art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985, en cuanto dispone: El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa.

b) La existencia de una responsabilidad del Banco por un actuar culposo o negligente

c) Que no se ha probado conducta culposa o negligente del perjudicado

El Tribunal Supremo desestimando previamente los motivos alegados de infracción procesal confirma las sentencias anteriores por considerar no desvirtuados en modo alguno los aspectos fácticos de la anterior argumentación y que incluso cabría añadir otros datos significativos como que en ningún caso anteriormente el cliente había dado órdenes escritas de transferencia y que la de autos suponía la cancelación de la cuenta de depósito.

LOS FICHEROS DE MOROSOS ASNEF, RAI ETC. (2)

Como ampliación y complemento a lo ya expuesto en otro lugar parece de interés hacer un comentario a las consideraciones sobre este  tema desarrolladas por una sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011.

Los hechos son como sigue:

Una entidad bancaria incluye erróneamente durante largo tiempo el nombre del demandante en diferentes registros de solvencia patrimonial -los llamados registros de morosos (Asnef- Equifax, Badex y Badexcug) de forma totalmente injustificada e indebida, por ser inexistente la deuda.

El perjudicado después de obtener sentencias absolutorias reclama por el atentado contra su honor, dado el desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena que la inclusión en este tipo de registros comporta, le ha causado considerables perjuicios económicos derivados de la pérdida de credibilidad y buena reputación en el ámbito de las operaciones financieras y ha afectado seriamente a su salud, reclamando como indemnización por los daños y perjuicios causados, la suma total de 15 000 euros.

Tanto en instancia como en apelación es desestimada su demanda por considerar caducada la acción ejercitada por haber transcurrido el plazo de cuatro años legalmente establecido, ya que el demandante tuvo conocimiento de su inclusión en un fichero de morosos en el año 2001 no interponiéndose la demanda hasta el día 29 de mayo de 2008.

El Tribunal Supremo casa y anula esas resoluciones por considerar:

Es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr «desde que lo supo el agraviado», como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción.

En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010), si bien matizando que esto es así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida» ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007)

 

En el presente caso, de acuerdo con la anterior distinción, consideramos que los daños producidos por la inclusión indebida en uno de estos registros o ficheros de solvencia patrimonial tienen naturaleza de daños continuados, como lo demuestra el hecho de que la causa que origina la intromisión en el derecho al honor (la imputación de ser moroso) persista durante el tiempo en su eficacia potencialmente lesiva del honor ajeno hasta que no se cancela o se produce la baja del demandante en los citados registros, al margen de que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública (STS 24 de abril de 2009).

La reimplantada deducción por adquisición de vivienda

La medida acordada por el Real Decreto-ley 20/2011 de eliminar del ordenamiento jurídico, con efectos retroactivos, la restricción impuesta a la deducción de IRPF, que la mantenía tan solo para rentas inferiores a 24.107,20 euros anuales, ha suscitado paradójicos comentarios en los medios.

Ante todo conviene recordar que no se ha innovado nada, en realidad lo que se ha hecho es volver a la situación fiscal existente desde primero de enero de 2007.

Se ha podido leer que esa deducción supondrá un alto coste para las arcas públicas, justificando dicho aserto con la afirmación de que: En 2008 la desgravación -sic- por vivienda supuso cerca de 6.140 millones de euros, es decir, un 0,6% del PIB y que en los últimos 10 años la medida ha costado 53.000 millones de euros, es decir, cerca del 5% del PIB.

De un lado esta afirmación es sesgada ya que recuperación de la deducción fiscal inicial en nada va a modificar el derecho a deducir consolidado por los contribuyentes anteriores a 2011 que continuarán disfrutando de ella, y por otra parte si se pronostica un efecto negativo de futuro debería evaluarse y no referirse a lo ya pasado.

Si se consideraba que esa deducción es injusta o poco equitativa debió suprimirse y no mantenerla artificialmente de modo demagógico, ya que ¿Quién en la situación actual con 24.107 euros de ingresos al año  puede comprar una vivienda?

Tampoco se sostiene la siguiente argumentación de que perjudica el alquiler de vivienda, ya que hace más atractiva la compra frente al alquiler. La consecuencia es que apenas hay movilidad geográfica, lo que tiene efectos negativos sobre la tasa de paro.

Los efectos negativos sobre la tasa de paro por la caída de la venta de viviendas son tan evidentes que no necesitan argumentación, y resulta poco creible que ningún contribuyente deje de aceptar un puesto de trabajo porque deba vivir en alquiler en otra ciudad. En cuanto a la promoción de los alquileres más vale que los medios económicos se emplearan en corregir los endémicos problemas del arriendo: Inquilinos profesionales del impago, lentitud de los desahucios, arrendamientos sujetos a normativas arcaicas, etc.

El derecho a la propia imagen

En la Constitución española, art. 18.1, se declara: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, (art. 1º, uno) ordena: El Derecho Fundamental al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica.

Sin embargo en el artículo 2º, dos, se especifica: No se apreciará la existencia de intromisión ilegitima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.

En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de treinta de Noviembre de dos mil once señala la diferencia entre el derecho fundamental a la imagen -considerado un derecho autónomo, no una mera manifestación de la intimidad, que recae sobre un elemento de la esfera personal del sujeto imprescindible para su propio reconocimiento- y el de toda persona a la explotación publicitaria de su imagen -el conocido como " right of publicity "-, el cual queda fuera del ámbito del artículo 18, apartado 1 , de la Constitución Española (STC 81/2001, de 9 de abril, y 156/2001, de 2 de julio).

En el supuesto juzgado en esa sentencia se había declarado probado, que hubo consentimiento expreso entre la demandante y la agencia de publicidad para la utilización del filme y la fotografía como instrumentos de publicidad.

Por ello, la norma constitucional señalada como infringida no puede haberlo sido, ya que el derecho que se dice lesionado no sería el constitucional a la propia imagen a que la misma se refiere.

Además, la autorización de la demandante a la intromisión hizo desaparecer la nota de ilicitud de la misma, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 de la Ley 1/1982.

Las nuevas tecnologías y los Tribunales

Se trata de examinar una serie de casos, seleccionados de sentencias en que los Tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre el uso de las nuevas tecnologías en materia de comunicación, fundamentalmente el correo electrónico:

1.- SAP Barcelona de dieciséis de marzo de dos mil once: Se desestima la petición del socio que afirma no haber leído la información económica que le fue remitida por correo electrónico, considerando que aunque no había sido obtenido el informe solicitado a la empresa servidora del correo electrónico aun con esta ausencia, y valorando la iniciativa probatoria de la demandada, aquel documento justificativo de la remisión conduce a establecer la presunción de la recepción del mensaje de acuerdo con el principio de normalidad ( id quod plerimque accidit ), como máxima de experiencia o regla de la sana crítica, orientadora y complementaria los juicios de valor sobre el traslado de los hechos al proceso, que atiende a la manera ordinaria, común o general de producirse los hechos en un determinado contexto social. Por esa regla puede presumirse que cuando un hecho o conducta que ordinariamente debe producir un determinado resultado (hecho base), lo normal es que éste se haya producido (afirmación presumida), pues ello es lo que suele suceder (enlace lógico), salvo prueba en contrario, demostrativa de la inexactitud de la afirmación presumida o del hecho base.

De este modo, la máxima de experiencia y la normalidad nos llevan a aceptar que el mensaje fue remitido y recibido en la cuenta de correo del actor, considerando así mismo la probada predisposición de los socios/administradores, evidenciada en la junta, de respetar y cumplimentar el derecho de información del socio.

2.- STSJ País Vasco de veinticinco de enero de dos mil once en la que se desestima la petición de declarar que se suprima el hecho probado de que el trabajador con ayuda de otra empleada de la empresa, "XXXX", estaba desviando operaciones de la empresa para concluirlas él personalmente. Considera la Sala que ha sido acreditado por medio de prueba perfectamente válida, tal que la documental aportada (un correo electrónico remitido por una empleada de la empresa al demandante).

3.- STSJ Madrid de uno de septiembre de dos mil once considera bien hecha una notificación en el destino (puesto de trabajo administrativo) del interesado, conforme el mismo había solicitado al instructor del expediente por correo electrónico, por tanto debe considerarse el lugar de trabajo designado por el recurrente como un lugar adecuado para el intento de las notificaciones de la resolución finalizadora del expediente.

4.- STSJ Madrid de doce de julio de dos mil once, examina el art. 59.3 de la Ley 30/92 que dispone: "para que la notificación se practique utilizando medios telemáticos se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilización, identificando además la dirección electrónica correspondiente, que deberá cumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En estos casos, la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la dirección electrónica. Cuando, existiendo constancia de la recepción de la notificación en la dirección electrónica, transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el siguiente apartado, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso" y en consecuencia interpreta que no habiendo dejado constancia de un correo electrónico difícilmente puede entenderse que ha "señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilización". Por lo tanto, no cumple ni siquiera el requisito contenido en la declaración general del apartado 1 en el sentido de que se haya efectuado la notificación en el lugar que el interesado haya señalado a tal efecto en la solicitud ni puede ser considerado tampoco éste un medio adecuado para ser recibido correctamente ya que no se mencionó en la solicitud y por tanto no cumple las garantías necesarias para considerarle medio válido de notificación.

El usufructo y la duración de los arrendamientos

En un anterior trabajo se destacaba una interesante doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a que la intemporalidad que supone el hecho de dejar exclusivamente a voluntad del arrendatario, de modo indefinido, el tiempo durante el que habrá de usar la cosa arrendada, conculca la propia naturaleza del contrato al ser fijada por las propias partes contratantes (...)La solución puede ser acudir a la analogía del arrendamiento con la figura del usufructo y, en consecuencia, entender que cuando - como aquí sucede- el arrendatario es persona jurídica la duración máxima que cabe imponer al arrendador, sin perjuicio de que la voluntad de las partes pueda llevar los efectos del contrato más allá del indicado tiempo, es la de treinta años que la ley establece como límite temporal para el usufructo en el artículo 515 del Código Civil

Una relativamente reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (6/07/2011) ha puesto por obra este criterio declarando que la duración del contrato de arrendamiento convenido entre las partes en su día es de treinta años y por tanto hasta el 1 de enero de 2026 tiene vigencia, salvo que con anterioridad fallezcan los inquilinos.

Se trata de un contrato de arrendamiento suscrito el 1 de enero de 1996, en el que la cláusula referida a la duración temporal del arrendamiento establece una duración anual y a continuación se señala "indefinido”. Lo que se complica aún más adelante cuando señala que este contrato a pesar de ser el titular XXX, también lo habitará su hermana ZZZ , mientras que los dos existan, quedando después para la propiedad

Fundamenta su declaración la Audiencia en la doctrina contenida en las sentencias del TS de 9 de septiembre de 2009 y de 14 de julio de 2010, que vienen a señalar la nulidad de las cláusulas de duración indefinida (al contrariar la naturaleza del arrendamiento) aunque sin llegar a la conclusión de que el contrato está extinguido, sino fijando un plazo que es el de la duración del usufructo del artículo 515 del Código Civil y que aun cuando ambas sentencias se vienen a referir a contratos de arrendamientos para uso distinto al de vivienda, entiende la Sala dicha doctrina y consecuentemente la aplicabilidad del artículo en cuestión por analogía a los arrendamientos para vivienda

Si bien el artículo 4 de la Ley 29/1994, de 24 noviembre, de Arrendamientos Urbanos , dispone que en los arrendamientos de vivienda, como es el caso, la voluntad de las partes será la que de modo preferente determine el contenido del contrato, la duración pactada no podría ser indefinida dado que ello vulnera la esencia misma del arrendamiento, por el cual "una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto" ( artículo 1.543 del Código Civil ). Y es que el hecho de que el legislador pueda imponer a las partes en un contrato de arrendamiento el sometimiento a una prórroga forzosa por motivos de política legislativa no permite que, al amparo de la actual legislación, y, más concretamente, del artículo 4 de la Ley 29/1994, de 24 noviembre, de Arrendamientos Urbanos, y del principio de libertad contractual que preconiza el artículo 1.255 del Código Civil , las partes fijen una duración contractual que se caracterice por la posibilidad de prorrogar el arriendo indefinidamente, año tras año, a voluntad del arrendatario.