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jueves, 23 de junio de 2016

¿Es motivo de nulidad la incomparecencia del Procurador en el acto de la vista?



En un juicio ordinario de reclamación de cantidad, ante la incomparecencia del Procurador de los demandantes  en el acto de la vista, por causas que ellos ignoraban, la juez de primera instancia tuvo por incomparecida a la parte actora, practicándose únicamente la prueba documental propuesta por la parte demandada y no la que había sido admitida a los demandantes, a los cuales no dejó intervenir.

Posteriormente dictó sentencia desestimando la demanda.

La Audiencia Provincial desestima la apelación y confirma la demanda por entender, entre otros razones que se concedió un tiempo a la parte para intentar la comunicación con la Procuradora para conocer y justificar la razón de la incomparecencia. Transcurrido el tiempo concedido, al no dar justificación alguna sobre la incomparecencia de la Procuradora, se procedió a la celebración del juicio sin tener por comparecida a la parte actora. no puede considerarse como circunstancia de fuerza mayor (artículo 183.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) prevista como causa de suspensión y de nuevo señalamiento del juicio la supuesta enfermedad alegada por la Procuradora mediante escrito presentado al día siguiente pues el parte médico que acompaña está expedido a las 22,19 horas del día 26 de julio cuando el juicio estaba previsto ese mismo día a las 9,00 horas en el que se indica que padece "desde hace 24 hs inicia dolor abdominal intenso tipo cólico". No se acredita suficientemente la existencia de causa de fuerza mayor pues no estaba impedida la Procuradora para comunicar al Juzgado al momento de la celebración del juicio su imposibilidad para asistir al mismo o, al menos, haber informado con anterioridad al Letrado de las razones de su incomparecencia.

Sin embargo el Tribunal Supremo sentencia de 15 de junio de 2016, estima el recurso de casación y declara la nulidad de las actuaciones realizadas desde la celebración del juicio, volviendo al momento procesal anterior al mismo para nuevo señalamiento.

Considera el Supremo que ha de apreciarse la infracción procesal invocada y anular la sentencia recurrida, así como la de primera instancia, volviendo a la fase procesal de celebración del juicio en primera instancia a efectos de que se celebre el mismo con respeto a dicho derecho fundamental de carácter procesal

Es cierto que el legislador ha querido que en el acto del juicio las partes comparezcan representadas por su procurador y asistidas de abogado, lo que viene establecido en el artículo 432.1 LEC como garantía procesal de la propia parte y no de la contraria ni de la actuación del tribunal. En el caso presente los demandantes comparecieron por sí con su abogado defensor, no haciéndolo la procuradora que los representaba por causas en ese momento ignoradas, sin que pudiera ser localizada pese a que consta que se intentó.

Ante tal situación, cabía a la juzgadora de primera instancia adoptar distintas soluciones y optó finalmente por la más perjudicial para los derechos de la parte demandante, que quedó indefensa al no poder practicar la prueba que le había sido admitida, ya que se le tuvo por no comparecida.

La norma del artículo 432 LEC -que se considera infringida- es clara al requerir la presencia de procurador y letrado para que la comparecencia de la parte en el juicio pueda entenderse correctamente efectuada. No obstante, ante una situación como la que se dio en el caso presente en que, sin conocimiento de la causa motivadora por la parte ni por su abogado, no comparece la procuradora y no es posible su localización, es preciso determinar si resulta proporcionada, y acorde con los derechos constitucionales de tutela judicial y defensa en juicio, la consecuencia de tener por no presente a la parte y privarle de cualquier intervención, incluida la práctica de la prueba que se le había admitido y que podía llevarse a cabo en ese momento sin detrimento alguno de derechos para la contraria.

La inasistencia del procurador al acto del juicio, cuando le consta el señalamiento y no alega causa justificada para ello, podrá comportar incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, con las consecuencias a que haya lugar -incluso el artículo 553-3º LOPJ prevé la incomparecencia como generadora de posible responsabilidad disciplinaria exigible por el tribunal- pero no ha de suponer la privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por abogado.

A tal conclusión conduce, además, la propia previsión del legislador para el caso de la suspensión de vistas, regulada en el artículo 188 LEC , pues en su apartado 1.5º dispone que la celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse en los siguientes supuestos y, entre ellos, «por muerte, enfermedad, imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente a juicio del secretario judicial, tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión ...».

La lectura de dicha norma pone de manifiesto que la concurrencia de iguales circunstancias -que incluso pueden ser inmediatas a la celebración del juicio- no está previsto que provoquen la suspensión de la vista cuando afectan al procurador y no al abogado, siendo así que en cualquier caso si el tribunal considera imprescindible en el caso dicha presencia siempre puede instar a la parte a que se lleve a cabo la sustitución por otro procurador en los amplios términos que permite el artículo 29 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, aprobado por Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre , incluso sin necesidad de apoderamiento previo, como también prevé el artículo 543.4 LOPJ ; igualmente la ley no ha exigido de modo especial la presencia del procurador en la audiencia previa al juicio cuando comparezcan las propias partes, según dispone el artículo 414 LEC .

lunes, 13 de junio de 2016

Interés de demora abusivo en un préstamo hipotecario.



Un particular pacta con la entidad bancaria un préstamo de 295.000 euros, con la garantía hipotecaria de su vivienda y un local comercial. Posteriormente ese préstamo se incrementa en 8.000 euros.

En dicha hipoteca se pacta que el interés en caso de demora de los pagos del préstamo será del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.

El deudor hipotecario demanda judicialmente al Banco solicitando la declaración de nulidad de la cláusula que señala ese interés del 19%.

El juzgado de 1ª Instancia estima en parte la demanda y declara nula la cláusula del contrato que fija el interés de demora en el 19%, y añadió: «sin que haya lugar a que por este juzgado se establezca un interés más ajustado».
La sentencia parte de la consideración no discutida de que el demandante goza de la condición de consumidor, y rechaza que la cláusula hubiera sido negociada individualmente

La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación y revoca la anterior sentencia, por considerar, sobre todo, que el interés de demora pactado no estaba referido a un préstamo para la adquisición de la vivienda habitual y que se trataba de una cláusula sujeta a negociación individual, porque la finalidad de la financiación excedía de la mera adquisición de una vivienda para uso personal, al ser destinado el préstamo para el tráfico  mercantil o uso personal.

El Tribunal Supremo, s. tres de Junio de dos mil dieciséis, estima el recurso de casación y mantiene la declaración de nulidad de la cláusula del contrato suscrito por las partes que fija el interés de demora en el 19%, y declara que procede la aplicación del interés remuneratorio pactado.

Considera el Supremo:

El hecho de que, tal y como ha quedado acreditado en la instancia, el préstamo hipotecario inicial, en el que se incorporó la cláusula controvertida, fuera destinado a la adquisición de una vivienda habitual y que la posterior ampliación se destinara a otra finalidad, propia del tráfico mercantil o del uso personal, no impide que pueda aplicarse la normativa sobre protección de consumidores para juzgar sobre el carácter abusivo de la cláusula 6ª del contrato de préstamo hipotecario, ni tampoco permite concluir que esta cláusula fuera negociada individualmente.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.

Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que «no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago». Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

En el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.
Por lo tanto, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.

lunes, 6 de junio de 2016

Propiedad Horizontal Legitimación de un condueño para exigir el cese de actividad molesta.



Uno de los condueños en un edificio de propiedad horizontal es demandado por otro copropietario para que proceda a la ejecución de las obras necesarias para la retirada de las estructuras metálicas instaladas sobre la cubierta del edificio en la terraza oeste, así como del tendedero instalado en la terraza noroeste (patio de luces), dejando en ambos casos las mismas en su estado original. Asimismo que proceda a cesar en la actividad de cría y tenencia de aves, actividad que desarrolla en la caseta instalada en la terraza oeste sita en la fachada posterior del edificio, así como en el patio interior.


El Juzgado de 1ª Instancia estima íntegramente la demanda.


La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia del Juzgado.


Se formula recurso de casación ante el Tribunal Supremo invocando infracción de los artículos 7.2 y 13 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal en relación con la doctrina del Tribunal Supremo que atribuye la legitimación para el ejercicio de la acción de cesación de actividades prohibidas a las Juntas de Propietarios, y no a estos individualmente.


El Tribunal Supremo, sentencia de 18 de mayo de 2016, declara no haber lugar a casación y confirma las anteriores sentencias.


Considera el Supremo que es doctrina jurisprudencial consolidada, como complemento del ordenamiento jurídico conforme el artículo 1.6 del Código civil , que un copropietario por sí solo puede ejercer esta acción de cesación que contempla el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal .


No es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios, pues ningún precepto lo establece así y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios (STS 15/07/1992)


En cuanto a la discusión sobre la legitimación de la demandante para sostener la acción, la Audiencia recuerda la doctrina jurisprudencial favorable a la posibilidad de que cualquier comunero pueda ejercitar acciones en beneficio común y pone de manifiesto que ningún copropietario, con la excepción de la demandada, consta que se haya opuesto a la pretensión formulada por la demandante (STS 30/10/2014)


Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada "propiedad separada" ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar (STC 14/06/1999)


El problema que aquí se presenta es si esta jurisprudencia, que es clara e incluso el Tribunal Constitucional lo deduce de la tutela judicial efectiva, es aplicable en el caso que plantea el artículo 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal que contempla la actuación del presidente de la comunidad. Pero éste no lo impone como exclusivo y excluyente. Así, si el presidente o la junta de propietarios, no toma ninguna iniciativa, el propietario individual que sufre en su persona o familia las actividades ilícitas de un copropietario y tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés propio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad.


En esta sentencia, como no podía ser menos, se reitera la doctrina jurisprudencial. Así, en el presente caso, en que la demandada recurrente recibió dos requerimientos para que cesara sus actividades molestas y un propietario interpuso demanda para que se ordenara judicialmente la cesación de las mismas, habiéndose declarado en la instancia realiza de las mismas, procede, conforme al artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , mantener dichas sentencias de instancia y confirmar la recurrida de la Audiencia Provincial que, a su vez, confirmó la de primera instancia.

lunes, 30 de mayo de 2016

Propiedad Horizontal: Reivindicación de la Comunidad de Propietarios por "duplex" ilegal



En un edificio de tres plantas con dos viviendas por planta, se ofrecen como duplex las viviendas de la planta tercera, a pesar de que ni en el proyecto ni en la escritura de división horizontal consta que esas viviendas sean duplex.

En 1992, en el momento de la venta, inmediatamente después de su construcción, los compradores de esas viviendas son informados por de que por razones urbanísticas, lo que constaba registralmente como piso, no podía acomodarse a la realidad de lo que se vendía como duplex, mostrando ellos su conformidad y abonado el precio correspondientes a la realidad de los metros y superficie habitable.

Años después, en 20 noviembre 2009, la Comunidad de propietarios formuló demanda ejerciendo acción reivindicatoria sobre la superficie bajo-cubierta de esas viviendas, basándose en que no costaba en parte alguna que fuera privativo, por lo que era elemento común perteneciente a la Comunidad y las demandadas no han querido abonar más cuota por razón del espacio de que disfrutan por el duplex.

El Juzgado de 1ª Instancia desestima la demanda.

Sin embargo, esa sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial, que estimó la demanda, por entender que en la declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal, que se declaraba que se correspondía con el proyecto, no constaba el bajo-cubierta como formando parte de los pisos de las demandadas y habitables como duplex, ni tampoco figuraban en la escritura de compra de los pisos. La consecuencia es que la cubierta y el espacio bajo la misma es un elemento común del edificio, no propiedad de las demandadas. En el régimen de propiedad horizontal los elementos privativos deben estar claramente detallados y descritos en el título y sólo los que consten como privativos puede ser considerados como tales.

Se formula recurso de casación contra dicha sentencia por infracción de los artículos 3 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código civil, y se mantiene que son elementos privativos los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente, separables y autónomos; como conclusión, mantiene que la omisión de un elemento susceptible de ser considerado como privativo no supone atribuir al mismo la condición de elemento común del edificio con independencia de su omisión también en los títulos o escrituras de compraventa.

El Tribunal Supremo, sentencia de 20 de mayo de 2016 declara no haber lugar al recurso de casación y confirma la sentencia de la Audiencia Provincial.

Considera el Supremo que aparecen dos hechos un tanto insólitos. El primero es que la declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal y la subsiguiente venta de los pisos, incluidos los dos áticos ahora conflictivos, se practicaron en 1991 y la demanda actual en contra de la configuración actual de los mismos se puso en 2009.Los copropietarios -hecho probado- conocían la real configuración de los mismos y se mantuvo a su vista, ciencia y paciencia. El segundo hecho insólito es que las propietarias de los áticos no aceptaron la modificación de sus cuotas de participación, siendo así que el primer criterio para las mismas, conforme el artículo 5, párrafo segundo, es «la superficie útil de cada piso», la real que incluiría la del duplex.

El hecho básico es la ilegalidad, en aquel tiempo, de un bajo-cubierta habitable, lo que llevó a vender la promotora el piso ático con el bajo-cubierta sin constar en la escritura de venta, ni en el Registro de la Propiedad ni en la división en propiedad horizontal, ni en los estatutos. Es decir, un espacio real físicamente e inexistente jurídicamente. En el momento en que la Comunidad de propietarios reclama, con acción reivindicatoria, como elemento común, la propiedad de este espacio bajo- cubierta, es inevitable dar lugar a la misma ya que no consta en el título constitutivo como propiedad privada. El artículo 396 del Código civil al enumerar los elementos comunes no lo hace numerus clausus , ni tampoco lo hace el artículo 3.b) de la Ley de Propiedad Horizontal . Sí deben constar expresamente los elementos que son privativos (o de uso privado) de todo copropietario.